裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第413號刑事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第413號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3745號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾犯賭博案件，經臺灣高雄地方法院於民國95年4月27日判處有期徒刑2月確定，甫於95年5月19日易科罰金執行完畢；又因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國94年12月30日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年12月30日以94年度毒偵字第9597號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月6日17時許，在高雄市○○區○○里○○路○○號8樓住處，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警採集尿液送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、列管毒品人口尿液檢體送驗紀錄表，係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、長榮大學檢驗報告（檢體資料：ＶZ00000000000號），係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至
159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，惟上揭犯行，已據被告於警詢及原審中坦承不諱，且被告之尿液經警採取檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有長榮大學確認報告附於警訊卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，應可採信。
二、被告甲○○因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國94年12月30日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年12月30日以94年度毒偵字第9597號為不起訴處分確定，詎其於觀察、勒戒執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於釋放5年內，復於95年8月6日17時許，施用第一級毒品海洛因1次犯行；從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法起訴論罪科刑。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因賭博案件，經原審法院以95年度簡字第1801號判處有期徒刑2月確定，並於95年5月19日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、本件併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第15
2號）略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月10日19時40分許前之某時，在高雄市○○區○○路○○號8樓住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年12月10日19時40分許，在高雄縣○○鄉○○路林園國中側門，為警查獲，並經其同意採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。因認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項之罪嫌，而與起訴之上開犯罪事實為反覆實施之集合犯，而移送本院併案審理。惟按被告被起訴施用第一級毒品海洛因之犯行，係在95年8月7日被查獲，又上開併案部分之犯罪事實則於95年12月10日被查獲，與起訴犯行之被查獲時間相距4個多月，並無證據證明該施用第一級毒品之犯行間有何時間上之密接性，其非集合犯已屬顯然。再者，被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。本件被告於新法施行後之95年8月6日，施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應分別予以論罪，然後併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），自無成立連續犯或集合犯之關係（95年12月13日台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會可參照），因此被告上開移送併辦1次施用第一級毒品海洛因之犯行，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官依法處理，併此敘明。
五、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告有賭博、詐欺前科，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，及其施用海洛因僅係戕害自身，尚未害及他人，然前已有施用毒品前科，詎仍再犯本案，敗壞社會風氣，惟犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑
7月。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，以被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月10日19時40分許前之某時，在高雄市○○區○○路○○號8樓住處，施用第一級毒品海洛因1次，為警查獲，並經其同意採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該部分犯行與起訴部分係集合犯，原判決未及併予審理為由，指摘原判決不當，為無理由。被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年4月16日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月16日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。