裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1562號刑事裁定
裁判日期：民國106年12月18日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1562號抗告人即被告 王全華 輔佐人 王全中 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年10月30日裁定（106年度聲字第2152號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即被告（即聲請人）王全華具狀委請王全中於臺灣臺
北地方法院（下稱原審法院）106年度訴字第234號誣告案件（下稱該案）擔任辯護人或輔佐人，王全中係抗告人之胞兄，經律師檢覈考試及格，然抗告人上開選任辯護人之舉，卻經該案受命法官當庭諭知審判長否准之裁定，並於民國106年7月12日函知抗告人；該案受命法官於106年9月21日行準備程序後，抗告人聲請交付是日準備程序影本，且已獲當日筆錄繕本等情，業經原審法院調取上開案卷核閱屬實。另原審法院依職權查詢王全中確為抗告人之旁系二親等血親（原裁定誤為「同父異母」），且王全中已獲法務部於99年12月17日核發（99）臺檢證字第8906號律師證書在案，然王全中未在任一法院登錄，亦未加入任何律師公會等情，亦有查得之個人戶籍資料查詢結果畫面列印資料、法務部律師管理系統查詢「律師基本資料」、「律師資格資料」及「法院登錄資料」等畫面之列印資料附卷可憑，堪認上情屬實。
㈡按被告得隨時選任辯護人；辯護人應選任律師充之，但審判
中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人，刑事訴訟法第27條第1項、第29條分別定有明文。是以，被告得隨時選任辯護人，辯護人原則上應選任律師充之，此為使辯護人能達成充分辯護之效果，須要求其有專門法律知識之人不可，非律師於審判中經審判長許可者，亦可被選任為辯護人，然審判長為上開許可時，應基於保護被告權益之立場，著眼於該人能否完成辯護職責，而應以具專門法律知識者為前提。再，律師得向各法院聲請登錄，且於登錄前應完成職前訓練，然曾任法官、檢察官、公設辯護人、軍法官者，不在此限；律師向法院聲請登錄後，方得在各法院、檢察署、司法警察機關及其他依法令規定律師得執行職務之機關執行職務；律師非加入律師公會，不得執行職務，律師法第7條、第9條及第11條第1項亦有明文。準此，律師非向法院登錄並加入執行業務所在地之律師公會後，自不得執行辯護人職務，另參以卷附之法務部85年12月（86）法檢（二）字第223號函內容，亦同此見解。從而，刑事訴訟法第29條本文所示「辯護人應選任律師充之」之規定，其中關於「律師」要件之內涵，因著眼於被告辯護依賴權之完整保障，自非僅以「具律師資格」之人即可滿足，應認除此一要件外，尚須符合「向法院完成登錄並加入律師公會，而得執行律師職務」之要件，自屬當然。是以，抗告人欲委請具律師資格之胞兄王全中擔任該案選任辯護人，然王全中迄今未向法院登錄，亦未參與律師公會，已如前述。揆諸前揭法文意旨，抗告人選任王全中充任辯護人，自與刑事訴訟法第29條本文之要件不合，是該案審判長否准抗告人此部分之請求，受命法官亦據以為職務行使，核其職務行使並無偏頗之虞，是抗告人此部分之主張即非可取。
㈢況律師不得兼任公務員，苟聲請登錄之律師有違反此一禁止
兼任規定，法院即不許其聲請，律師法第31條、律師法施行細則第9條定有明文。徵以抗告人於106年7月7日出具之刑事聲請調查證據暨改訂期日聲請狀內自陳：「二、聲請人王全中現在臺灣南投地方法院檢察署擔任檢察官，現住臺中市，…」等語（見該案卷第50頁），苟抗告人上開所述屬實，王全中既不得兼任律師乙職，自無從適用刑事訴訟法第29條本文規定，進而被選任為該案辯護人之可能。是以，抗告人於該案委請王全中擔任辯護人之請求，於法即有未合，難認該案審判長或受命法官據以為職務行使有偏頗之處，益徵抗告人上開所請，確屬無據。
㈣抗告人尚主張：該案受命法官於106年9月21日強行準備程序
，事後亦未能交付完整之準備程序筆錄及法庭錄音光碟，堪認該案受命法官執行職務有偏頗之虞等語。然經原審法院調閱該案卷後，由卷附之106年9月21日準備程序筆錄以觀，該案受命法官已先行向抗告人確認王全中是否以輔佐人身分偕同到庭，並諭知抗告人選任王全中擔任辯護人之請求，業為審判長所否准；抗告人於準備程序中表明將行使緘默權，然同時提及自己將決定是否陳述等語（見該案卷第70頁反面），足見抗告人於是日準備程序中，非全然拒卻該案受命法官之程序進行，亦非無選擇是否行使緘默權之餘地，是抗告人主張自己遭該案受命法官「強行」進行當日程序，已有可疑。況該案受命法官為保障抗告人之辯護依賴權，亦於程序之初，即告知抗告人關於「審判長否准王全中於該案擔任辯護人」一情，並對於抗告人行使上開訴訟權利、法院與當事人於當日開庭之過程及互動等情，如見：「受命法官向聲請人（即抗告人，下同）確認筆錄僅記載要旨」（見該案卷第70頁反面）、「聲請人於起訴書所載事實確認事項上，部分保持緘默權」（見該案卷第71頁反面）、「法院請聲請人對檢察官出證之證據能力表示意見時，見聲請人情緒激動」（見該案卷第71頁反面）、「聲請人於法庭上接聽電話，先後遭受命法官、檢察官制止」（見該案卷第72頁反面）、「聲請人未遵守法庭秩序，而大聲說話干擾程序進行，經受命法官當庭勸阻」（見該案卷第73頁反面至第74頁）等事項，均逐一記載在是日筆錄上，以便外界於事後審查確認法院職權行使或與當事人間之互動。另抗告人於該案上開準備程序後，於106年9月22日僅具狀請求原審法院交付上開準備程序筆錄影本，且經抗告人於同年月29日領取之情，亦有有上開書狀及其上關於「書記官擬具意見及受命法官之批示」及「聲請人在狀上簽名以示領取筆錄影本」等內容為憑（見該案卷第
87、91頁），然由上開書狀內容觀之，卻未如抗告人所指其請求交付是日法庭光碟之事，是抗告人主張法院未為交付，進而推認該案受命法官有職務行使之偏頗云云，應屬誤會。此外，未見抗告人提出其他具體事證以證明該案受命法官執行職務確有偏頗之虞，自不得遽認該案受命法官將為不公平裁判為由，聲請迴避。
㈤綜上所述，抗告人所指各節，均與刑事訴訟法第18條第2款之規定不合，是認本件聲請法官迴避為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠原審審酌抗告人選任辯護人程序、資格要件認定等職權有客觀偏頗部分：
⒈抗告人並無法律素養與專業，經歷詐欺多件案件，實不易
釐清本件被訴誣告案件之當事人、證據、事實、法律適用，亟度依賴辯護人協助抗告人。而抗告人因遭詐欺等案疲於奔命，心神疲勞而經常性失業多次，除已無資力花費金錢委請執業律師擔任辯護人外，因經歷上開過程，已不易信任其他律師擔任其辯護人，亦不易與其他律師（辯護人）進行審前對話溝通。王全中係抗告人胞兄，具備律師之專業資格、法律知識、法庭經驗及能力，抗告人依刑事訴訟法第29條規定，選任王全中擔任辯護人，對抗告人受辯護權及防禦權之行使，有必要性及合理性。
⒉王全中擔任抗告人之選任辯護人為個案，非屬經常性執行
律師業務，並無原裁定所指兼任公務員、律師登錄或執行業務之違法問題。王全中、抗告人曾於106年7月7日、20日及9月21日三次為抗告人選任王全中擔任抗告人之辯護人，原審先於106年7月12日以原審法院北院隆刑德106訴234字第1060008347號刑事庭通知書以：「本庭慣例未曾允許非於本院轄區執行業務之律師擔任辯護人，故不予准許選任王全中擔任辯護人，惟如符合刑事訴訟法擔任輔佐人資格而欲擔任被告之輔佐人，請另以書狀陳明…」，以上開刑事庭通知書取代審判長職權，自創「本庭慣例」，增加刑事訴訟法所未規定限制，上開通知書所行刑事訴訟程序、內容合法性，不無疑問。
⒊選任王全中擔任辯護人，即便不符刑事訴訟法第29條本文
規定「律師」資格，亦符合原裁定意旨及刑事訴訟法第29條但書精神。原審審判長或合議庭未實際調查瞭解並考量抗告人受辯護權、行使防禦權之必要性與合理性有關具體事證前，不應亦無權依刑事訴訟法第29條本文或但書規定恣意濫權拒絕抗告人選任有律師專業資格、具法律專業知能之人擔任辯護人；況若審判長係企圖據此恣意濫權以影響刑事被告依其信任選任依賴辯護人之憲法訴訟基本權，將深化被告及一般國民對我國刑事司法不透明與不信任感。原審法院106年度聲字第1571號裁定無調查檢視被選任擔任辯護人之王全中具有律師專業資格及十餘年刑事法庭實務經驗，復未說明選任王全中有何不符刑事訴訟法第29條但書之具體理由，即恣意以不得抗告之裁定駁回，係濫用權力侵害法院所應保護之被告受辯護權及防禦權。
⒋抗告人選任王全中擔任辯護人與輔佐人在刑事訴訟法上之
權利與地位明顯不同，將嚴重影響抗告人受辯護權、資訊獲取權及交互詰問權之行使。該案受命法官行審判長職權及法院合議庭以不合法理方式拒絕王全中擔任抗告人選任辯護人，已嚴重影響抗告人對於卷證事先接近權（審判時始得知無從事先準備）及客觀上對於法院合議庭執行職務公正、公開、公平之信任。
⒌原裁定理由所指「聲請人具狀委請王全中於該案擔任辯護
人或輔佐人，王全中係聲請人之胞兄，經律師檢竅考試及格，然聲請人上開選任辯護人之舉，卻經受命法官當庭諭知審判長否准之裁定，並於106年7月12日函知聲請人」核與實情不符，上開「聲請人具狀委請王全中於該案擔任辯護人或輔佐人」所指為何？並不明確（究係指何日之具狀？）。抗告人及其兄王全中均於106年7月7日以刑事委任狀選任王全中為抗告人辯護人，此部分原審法院僅於106年7月12日以前開刑事庭通知書處理（侵越審判長職權），並未經裁定；106年7月20日抗告人及其兄王全中均再以刑事委任狀選任王全中為抗告人辯護人，該案受命法官並未當庭諭知審判長有何否准裁定，而後原審法院僅以106年度聲字第1571號刑事裁定駁回「聲請人王全中」之聲請，就刑事委任狀抗告人選任部分則未見處理；106年9月21日抗告人及其兄王全中再以刑事委任狀第三度選任王全中為抗告人辯護人，亦未見原審法院為任何裁定。是原裁定上開部分所認與事實及卷附事證資料不符。又原裁定理由認定「況受命法官為保障聲請人之辯護依賴權，亦於程序之初，即告知聲請人關於『審判長否准王全中於該案擔任辯護人』一情，並對於聲請人行使上開訴訟權利、法院與當事人於當日開庭之過程及互動等情…」，核與事實及卷內事證不符，此部分應請調取並聽取法庭錄音查明當日開庭之互動過程，勿只看筆錄記載而採書面審理。
㈡足認該案受命法官執行職務有偏頗之虞，有客觀事實使人疑其將為不公平審判聲請迴避部分：
⒈該案受命法官於106年7月20日行審判長職權對抗告人行準
備程序時，先同意王全中坐於抗告人身旁之座位後，次宣示退庭離庭似往請示不詳之人後，於入庭後即要求王全中應離開抗告人旁座位，否則將行審判長職權依法院組織法對王全中行使職權…，王全中迫於無奈與抗告人當庭具狀選任王全中為抗告人辯護人及輔佐人，該案受命法官就選任辯護人之事，並未當庭依刑事訴訟法第29條規定處理，後暫休庭，入庭後未詢問給予在庭之抗告人、輔佐人任何陳述程序意見之機會，隨即諭知：「一、關於王全中先生聲請擔任被告之辯護人部分，本院合議庭將以裁定為之。
二、候核辦」，此除可參見原審106年7月20日準備程序筆錄記載內容外，為期釐清詳情，應請調取當日法庭錄音聽取全部過程內容，以判斷受命法官行審判長職權明顯是以準備程序期日無實質內容空轉進行方式迴避王全中在場協助抗告人行使辯護權及防禦權。
⒉該案受命法官於106年9月21日準備程序行審判長職權時，
就抗告人當日庭呈之刑事委任狀並未以審判長職權處理，亦未依刑事訴訟法規定通知並待辯護人王全中到場，違法侵害抗告人依賴辯護人為其辯護之權利，違反正當法律程序原則與程序正義，顯有偏頗不當。而抗告人當庭亦曾表示行使緘默權，不願被誤導，然該案受命法官竟仍繼續強行訊問抗告人，且以自問自答、自行拼湊記載準備程序筆錄內容之方式，侵害抗告人保持緘默之基本權，故抗告人拒絕於當日準備程序筆錄上簽名。該案受命法官上開行為嚴重響影司法人員執行法官職務之客觀公正性，而客觀上已有偏頗，故抗告人及輔佐人不得不聲請法官迴避。
⒊該案受命法官於106年9月21日準備程序時，於公開法庭問
抗告人：「目前有無去精神科就診的情形？」，上開問題內容及方式極為不當。退而言之，若該案受命法官係因抗告人陳述內容而質疑抗告人有精神科方面問題，卻未依刑事訴訟法第27條辦理或待選任辯護人到庭，仍接續對抗告人行準備程序，其所行準備程序亦屬違法！該案受命法官及合議庭在刑事訴訟程序上如此對待不懂法律程序抗告人，復又恣意濫權拒絕具有律師專業資格、法律專業知能、十多年刑事法庭經驗之王全中擔任抗告人辯護人，其等執行法官職務客觀上已顯現對抗告人偏見及偏頗。
⒋抗告人及輔佐人王全中多次聲請交付106年9月21日準備程
序錄音光碟予抗告人及輔佐人核對釐清，該案受命法官及法院合議庭迄今仍未以正式法院書函或裁定為准駁決定並通知，不論係有意拖延或無知輕忽，其等執行職務客觀上不無偏頗。
⒌上開該案受命法官及法院合議庭執行法官職務明顯恣意濫
用權力偏頗客觀存在之事實，活生生存在於法庭錄音及法院公文書內，並非基於當事人即本案抗告人自己主觀之判斷，且上開情事存在亦將使一般人對於該案受命法官及合議庭能否公平審理產生懷疑，難謂本案抗告人聲請法官就本案迴避審判無據，原審僅依該案受命法官選擇命書記官製作之法庭準備程序筆錄記載內容，未調取並聽取未經人為篩選之法庭錄音資料，據以還原當時真實客觀發生法官偏頗之情形，尚有未洽。是考量迴避制度設計之目的，並為使人民信賴司法審判，提升司法公信，在原審法院法官人力調配無虞之情況下，非無准許本件法官迴避聲請之理。原裁定遽以筆錄記載等理由駁回抗告人聲請該案受命法官迴避，尚嫌率斷，難昭折服云云。
三、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請法官迴避之理由。又所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官是否為公平之裁判，足以產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例意旨參照）。
四、經查，抗告人之胞兄王全中雖經律師檢覈考試及格，並獲法務部核發律師證書在案，然其並未在任一法院登錄，亦未加入任何律師公會，依律師法第7條、第9條及第11條第1項等規定，王全中自不得執行律師職務；又依抗告人所陳，王全中現職為臺灣南投地方法院檢察署檢察官，依律師法第31條、律師法施行細則第9條規定，律師不得兼任公務員，該案受命法官於106年7月12日以函文通知抗告人及王全中說明不允許未在該院轄區執行業務之律師擔任辯護人之旨，即否准王全中擔任該案之辯護人，嗣於同年月20日行準備程序時，王全中仍到庭表明欲擔任該案之辯護人，並當庭提出委任狀，受命法官於準備程序中行使審判長之職權，再次告知王全中因其並未在該院轄區執行律師業務，故不准許其擔任該案辯護人，並在確認抗告人是否當日苟無王全中擔任其辯護人即無法進行訴訟程序後，諭知關於王全中聲請擔任抗告人之辯護人部分，合議庭將另以裁定為之，該案候核辦，而結束當日開庭，此有該案卷宗影本在卷可佐，並經本院調閱開庭錄音核實，該案受命法官既已告知王全中不得擔任該案之辯護人，縱使受命法官未就王全中當日再次提出之委任狀為任何批示，除非該院改諭知准許王全中為該案之辯護人，否則，王全中已不得為該案之辯護人，自不因其再次提出委任狀而有不同；又被告於訴訟上行使緘默權，法官並非不得繼續進行訴訟程序，且縱使行使緘默權，被告仍可就法官後續訊問之各項問題，選擇繼續保持緘默，或者為必要之應答，查該案於106年9月21日續行準備程序時，抗告人雖表明：可以自行陳述意見，可是我想保持緘默等語，然對檢察官起訴之犯罪事實，仍陳述相當多的意見與答辯，過程中，抗告人多次情緒激動，插話、大聲說話或搥桌，受命法官仍勸諭抗告人平復情緒，勿干擾法庭秩序，並詢問抗告人是否需要暫時休庭，並裁示休庭20分鐘，凡此，足認受命法官確已注意抗告人之情緒反應，並給予適當之休息，實難認其所進行之訴訟程序有何偏頗之處；又受命法官雖對抗告人詢以「被告目前有無去精神科就診的情形？」，然此諒係因抗告人於程序進行中，有多次情緒激動，插話、大聲說話、搥桌之情形，受命法官想瞭解被告是否有因精神疾病而就醫之情形，問題之形式，或可修正為較委婉之方式為之，但仍難以此遽認受命法官對抗告人有何偏見及偏頗之處。又受命法官於106年9月21日行準備程序時，為求書記官筆錄記載正確，會將問答重新整理並複誦給書記官繕打紀錄，雖未逐字記載，但與陳述者之原意並不違悖，業據本院調閱該開庭錄音勘驗屬實，抗告人指摘受命法官以自問自答、自行拼湊記載準備程序筆錄云云，並非實在，況抗告人於106年5月22日原審審查庭另一名法官行準備程序時，即曾拒絕在筆錄上簽名，故難僅憑抗告人在106年9月21日準備程序筆錄上拒絕簽名，遽認係因該案受命法官行準備程序有偏頗之虞。另抗告人所指其請求交付106年9月21日準備程序錄音光碟，迄今尚未接獲准否裁定乙節，然原審既尚未為准否之裁定，更難認原審有何偏頗之虞。綜上，原裁定以該案審判長否准抗告人選任王全中為辯護人之請求，受命法官職務行使並無偏頗之虞，詳細說明抗告人以此為由，聲請法官迴避，與刑事訴訟法第18條第2款之規定不合，而駁回抗告人之聲請，經核並無不合，抗告人抗告意旨，仍執陳詞指摘原裁定不當，且對原裁定已說明之事項，徒憑己見，再事爭執，依上揭說明，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年12月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡易霖中華民國106年12月19日