裁判字號：臺灣南投地方法院108年聲字第522號刑事裁定
裁判日期：民國108年09月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣南投地方法院刑事裁定108年度聲字第522號聲明異議人即受刑人 廖明貴 上列聲明異議人即受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣南投地方檢察署檢察官之執行指揮（民國108年6月18日核發之107年執更明字第701號執行指揮書）聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件聲明異議意旨詳如刑事聲明異議狀所載（如附件一）。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按刑法第51條所規定之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為其前提，而第50條之併合處罰規定，則以裁判確定前犯數罪為其條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，而不得適用刑法第51條所列各款之規定，據以定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。又於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，前揭所謂「裁判確定」，係指「首先確定之科刑判決」，亦即係以被告所犯各該罪中，經最先判處罪刑確定之日，作為是否得合併定其應執行刑之基準日，在該基準日前所犯各罪，應依刑法第51條各款之規定，合併定其應執行之刑；如係在該基準日之後所犯之罪，則無與該基準日之前所犯各罪，合併定其應執行刑之餘地。數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103年度台抗第721號裁定、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。是刑法第51條第9款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所接續執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款規定之適用。
三、經查：㈠聲明異議人即受刑人廖明貴（下稱受刑人）前於105年間因
妨害自由案件，經本院以105年度埔簡字第165號判決判處拘役40日，並於105年11月22日確定（下稱系爭案件）；其另因犯如附件二所示各罪，經法院先後判處如附件二所示之刑，均經分別確定在案；又系爭案件之拘役，前經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官於107年1月3日核發106年執緝慎字第276號執行指揮書在案（刑期起算日期
107年3月3日、執行期滿日107年4月11日），而受刑人如附件二所示案件，則經本院於107年7月30日以107年度聲字第589號裁定應執行有期徒刑5年9月，並於107年8月21日確定，再經南投地檢署檢察官於107年10月11日核發
107年執更明字第701號執行指揮書在案（刑期起算日期10
7年4月2日、執行期滿日112年12月2日，下稱A指揮書），A指揮書於備註⒊載明「本署106年執緝慎字第276號執行指揮書（拘役40日）已執畢，刑期於本件折抵（本件符合刑法第51條第9款但書之規定，拘役不執行，後附簽呈）」等語；惟南投地檢署檢察官復於108年6月18日換發107年執更明字第701號執行指揮書（刑期起算日期107年4月
2日、執行期滿日113年1月11日，下稱B指揮書），並於
B指揮書備註⒊載明「本署106年執緝慎字第276號與本件因不符併合處罰之規定，刑期不予折抵（撤銷本署107.9.21原簽，後附簽呈）」、備註⒌載明「註銷本署前發107執更
701號指揮書，改執行本件，原判決沿用」等語，有上開指揮書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，復經本院依職權調取南投地檢署107年度執更明字第701號執行卷宗核閱無訛。本件受刑人所提聲明異議狀之案號欄雖未記載執行指揮之案號，然核諸其聲明異議意旨略以伊認系爭案件之拘役40日原依A指揮書不予執行，刑期予以折抵，竟遭檢察官換發B指揮書並註銷A指揮書而表不服等語，應認係對南投地檢署檢察官所為B指揮書之指揮執行不服而提起聲明異議，合先敘明。
㈡而受刑人所犯系爭案件之犯罪日期為105年1月11日，並於
105年11月22日確定；其復因犯如附件二所示案件，經本院以107年度聲字第589號裁定應執行有期徒刑5年9月，並於107年8月21日確定等情，有系爭案件之判決書（網路列印本）、如附件二所示案件之判決書及本院107年度聲字第
589號裁定各1份在卷可稽。又揆諸前揭說明，判斷系爭案件之拘役40日可否因與如附件二所示案件合併執行而依刑法第51條第9款但書規定不予執行，首先，應審查系爭案件與如附件二所示案件，有無合於刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之規定，而系爭案件與如附件二所示案件之判決確定日期，以系爭案件之確定日期105年11月22日為最早確定，應以是日判斷系爭案件與如附件二所示案件是否合於數罪併罰之規定；其次，若合於數罪併罰，再審查合併執行部分有無執行逾3年之有期徒刑，通過此2審查步驟，始能適用刑法第51條第9款但書規定。茲查，附件二編號4至6所示案件之犯罪日期，均係在系爭案件之確定日期（105年11月22日）之後，即與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件未合，是系爭案件僅能與附件二編號4至6所示案件接續執行，自無適用刑法第51條第9款但書規定之可能。而附件二編號1至3所示案件雖與系爭案件合於數罪併罰之要件，然因附件二編號1至3所示案件之宣告刑，分別為有期徒刑7月、3月、1年，縱附件二編號1至3所示案件合併定應執行刑，仍不可能逾3年，因而不合於刑法第51條第9款但書之規定，自無法免除系爭案件拘役40日之執行。
㈢綜上所述，受刑人因犯系爭案件所處拘役40日，並無刑法第
51條第9款但書「不執行拘役」之適用，亦即，該已執行完畢之拘役40日，要無再於如附件二所示案件之應執行刑有期徒刑5年9月之刑期中予以折抵之餘地。是南投地檢署檢察官核發B指揮書，決定系爭案件之拘役40日，不予折抵刑期，其執行之指揮，並無不當。從而，受刑人本件指摘南投地檢署檢察官核發B指揮書指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。至受刑人雖稱拘役40日不執行而予以刑期折抵，已影響其累進處遇分數，對其不利云云，惟因本件既經本院認定該拘役40日無不應執行之餘地，當無折抵刑期問題，是此部分聲明異議，本院自無庸審酌；另刑法第51條關於不執行拘役之規定，前因修法而移為第9款並於104年12月30日修正公布，聲明異議狀仍記載為第10款，應有誤會，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國108年9月30日
刑事第四庭法官陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官黃馨儀中華民國108年10月1日