裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第795號刑事裁定
裁判日期：民國108年11月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度抗字第795號抗告人即聲明異議人 廖明貴 上列抗告人即聲明異議人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對臺灣南投地方檢察署檢察官之執行指揮（民國108年6月18日核發之107年執更明字第701號執行指揮書）聲明異議，不服臺灣南投地方法院中華民國108年9月30日108年度聲字第522號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即聲明異議人廖明貴（下稱抗告人）抗告意旨略以：原裁定固於理由詳敘刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件及刑法第51條第9款規定，審認抗告人所受105年度埔簡字第165號判決判處拘役40日，確定日期為民國105年11月22日，嗣後107年度聲字第589號裁定應執行有期徒刑5年9月，並於107年8月21日確定，核其犯罪時間點均在105年11月22日之後，不符合刑法第50條所定之數罪併罰要件，準此，105年度埔簡字第165號判決之拘役40日，不適用刑法第51條第10款（修正前第9款）【應係第51條第9款（修正前第10款）】規定拘役不執行，認定臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官所為107年執更明字第701號執行指揮書為妥適正當，並裁定抗告人聲明異議為無理由，裁定駁回。衡以抗告人僅因發見歷次指揮書，妨害自由罪拘役40日已經執行完畢，執行指揮書106年執緝慎字276號，拘役40日已執畢，刑期於本件折抵，更載明「本件符合刑法第51條第9款但書之規定，拘役不執行，後附簽呈」明確，然抗告人係於執行有期徒刑中斷，接續執行該拘役40日，依行刑累進處遇條例規定，執行拘役不適用，易言之，執行40日沒有成績分數，既然該拘役是不執行，則那執行之40日理應更易為執行有期徒刑，依法給予成績分數，詎料具狀請求檢察官更改，竟然得到拘役40日刑期不予折抵，撤銷該署107年9月21日原簽，後附簽呈，實令人費解，蓋凡檢察官何其尊崇，指揮執行復何等嚴謹之職務，相同事件，同一事實，同一承辦股，竟會出現兩種截然不同的結果，南轅北轍，況且先後均示明附上簽呈，殊不知是如何簽核結案？兩件結果不一，在在顯示一件有所違誤，不論何件違誤，均屬不該，莫非抗告人去狀瀆煩，致招更不利之結果？按刑事訴訟通例，禁止不利益變更原則，實不應抗告人具狀請求，卻招致刑期更長之下場，實令人匪夷所思。綜上，抗告人服刑多年，期盼早日獲得假釋邀典，不意出此差池，沮喪難過之情，難以言表，請將原裁定撤銷，另為適當之裁定等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按刑法第51條所規定之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為其前提，而第50條之併合處罰規定，則以裁判確定前犯數罪為其條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，而不得適用刑法第51條所列各款之規定，據以定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。又於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，前揭所謂「裁判確定」，係指「首先確定之科刑判決」，亦即係以被告所犯各該罪中，經最先判處罪刑確定之日，作為是否得合併定其應執行刑之基準日，在該基準日前所犯各罪，應依刑法第51條各款之規定，合併定其應執行之刑；如係在該基準日之後所犯之罪，則無與該基準日之前所犯各罪，合併定其應執行刑之餘地。數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103年度台抗第721號裁定、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。是刑法第51條第9款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所接續執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款規定之適用。
三、經查：㈠抗告人前於105年間因妨害自由案件，經原審法院以105年度
埔簡字第165號判決判處拘役40日，並於105年11月22日確定（下稱系爭案件）；其另因犯如原裁定附件二所示各罪，經法院先後判處如原裁定附件二所示之刑，均經分別確定在案；又系爭案件之拘役，前經南投地檢署檢察官於107年1月3日核發106年執緝慎字第276號執行指揮書在案（刑期起算日期107年3月3日、執行期滿日107年4月11日），而抗告人如原裁定附件二所示案件，則經原審法院於107年7月30日以107年度聲字第589號裁定應執行有期徒刑5年9月，並於107年8月21日確定，再經南投地檢署檢察官於107年10月11日核發107年執更明字第701號執行指揮書在案（刑期起算日期107年4月2日、執行期滿日112年12月2日，下稱Ａ指揮書），A指揮書於備註⒊載明「本署106年執緝慎字第276號執行指揮書（拘役40日）已執畢，刑期於本件折抵（本件符合刑法第51條第9款但書之規定，拘役不執行，後附簽呈）」等語；惟南投地檢署檢察官復於108年6月18日換發107年執更明字第701號執行指揮書（刑期起算日期107年4月2日、執行期滿日113年1月11日，下稱Ｂ指揮書），並於B指揮書備註⒊載明「本署106年執緝慎字第276號與本件因不符併合處罰之規定，刑期不予折抵（撤銷本署107.9.21原簽，後附簽呈）」、備註⒌載明「註銷本署前發107執更701號指揮書，改執行本件，原判決沿用」等語，業經原審調取南投地檢署107年度執更明字第701號執行卷宗核閱無訛，並有上開指揮書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡抗告人所犯系爭案件之犯罪日期為105年1月11日，並於105
年11月22日確定；其復因犯如原裁定附件二所示案件，經原審法院以107年度聲字第589號裁定應執行有期徒刑5年9月，並於107年8月21日確定等情，有系爭案件之判決書（網路列印本）、如原裁定附件二所示案件之判決書及原審法院107年度聲字第589號裁定在卷可稽。又揆諸前揭說明，判斷系爭案件之拘役40日可否因與如原裁定附件二所示案件合併執行而依刑法第51條第9款但書規定不予執行，應先審查系爭案件與如原裁定附件二所示案件，有無合於刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之規定，若合於數罪併罰，再審查合併執行部分有無執行逾3年之有期徒刑，始能適用刑法第51條第9款但書規定；茲查，系爭案件與原裁定附件二所示案件之判決確定日期，以系爭案件之確定日期105年11月22日為最早確定，應以是日判斷系爭案件與原裁定附件二所示案件是否合於數罪併罰之規定，而原裁定附件二編號4至6所示案件之犯罪日期，均係在系爭案件之確定日期（105年11月22日）之後，與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件已有未合，且抗告人所犯如原裁定附件二所示之罪業經原審法院以107年度聲字第589號裁定定其應執行有期徒刑5年9月確定在案，揆諸前揭最高法院判決意旨，尚不許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑。是以，抗告人所犯如原裁定附件二所處之罪刑，固合併定其應執行刑已逾有期徒刑3年，仍無從適用刑法第51條第9款但書規定免除抗告人系爭案件拘役40日之執行，亦即，該已執行完畢之拘役40日，要無再於如原裁定附件二所示案件之應執行刑有期徒刑5年9月之刑期中予以折抵之餘地。是南投地檢署檢察官核發B指揮書，決定系爭案件之拘役40日，不予折抵刑期，其執行之指揮，並無違法不當。
㈢抗告意旨以抗告人係於執行有期徒刑中斷，接續執行該拘役
40日，依行刑累進處遇條例規定，執行拘役不適用，易言之，執行40日沒有成績分數，既然該拘役是不執行，則那執行之40日理應更易為執行有期徒刑，依法給予成績分數，詎料具狀請求檢察官更改，竟然得到拘役40日刑期不予折抵，在在顯示其中一件指揮執行有所違誤，莫非抗告人去狀瀆煩，致招更不利之結果？按刑事訴訟通例，禁止不利益變更原則，實不應抗告人具狀請求，卻招致刑期更長之下場云云。惟查系爭案件與如原裁定附件二所示案件，既不符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，縱抗告人所犯如原裁定附件二所定之應執行刑逾有期徒刑3年，仍無適用刑法第51條第9款但書規定之餘地，亦即，該已執行完畢之拘役40日，無從於如原裁定附件二所示案件之應執行刑有期徒刑5年9月之刑期中予以折抵；從而，南投地檢署檢察官核發B指揮書，決定系爭案件之拘役40日，不予折抵刑期，其執行之指揮，於法並無不合，已如前述。又按所謂「不利益變更禁止」原則，應僅限於原判決適用法條並無不當時，始有其適用，苟原判決有適用法條不當之情形時，第二審法院即得撤銷原判決，另為適法之判決而諭知較原審法院為重之刑，此參諸刑事訴訟法第370條第1項後段規定自明。本件南投地檢署檢察官於108年6月18日換發107年執更明字第701號執行指揮書（即Ｂ指揮書），註銷前於107年10月11日核發之執行指揮書（即Ａ指揮書），與「不利益變更禁止原則」之適用要件，並不相符；而抗告人雖確實因上開指揮書之換發而受有不利益，然其為求執行之成績分數，具狀向南投地檢署檢察官請求將拘役40日之執行更易為有期徒刑之執行，僅係促使檢察官因而發見Ａ指揮書之違誤，並予更正換發為適法之Ｂ指揮書，應非欲使抗告人受更不利益之結果而更換指揮書；抗告人前揭抗告意旨實屬個人臆測之詞，不足憑採。
四、綜上所述，原裁定以抗告人因犯系爭案件所處拘役40日，並無刑法第51條第9款但書「不執行拘役」之適用，亦即，該已執行完畢之拘役40日，要無再於如原裁定附件二所示案件之應執行刑有期徒刑5年9月之刑期中予以折抵之餘地，因認南投地檢署檢察官核發Ｂ指揮書，決定系爭案件之拘役40日，不予折抵刑期，其執行之指揮，並無不當，經核並無不合，抗告人抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年11月19日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國108年11月19日