裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第139號民事判決
裁判日期：民國100年11月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第139號原告煒盛廢水處理股份有限公司法定代理人 張家豪 訴訟代理人 易定芳 律師被告經濟部水利署台北水源特定區管理局法定代理人 謝政道 訴訟代理人 馬惠美 律師
薛秉鈞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於100年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造所簽訂「新烏地區淨化槽及用戶接管工程」及「翡翠水庫上游地區淨化槽及用戶接管工程」之工程契約第41條第2項皆約定合意以機關所在地之地方法院為一審管轄法院（見本院卷一第11、21頁），而被告設於新北市○○區○○路一段45巷5號4樓，是本院自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告原起訴聲明：「被告應給付原告18,860,044元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷一第4頁），嗣於本院100年8月25日言詞辯論期日當庭表示：訴之聲明減縮983,562元，請求17,876,482元，其餘陳述均同前，並追加請求權基礎民法第227條第1項不完全給付損害賠償（見100年8月25日言詞辯論筆錄，卷二第126頁），核其就請求金額之變更，屬聲明之減縮，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。又原告所為請求權基礎之追加，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，與首揭民事訴訟法第255條第1項第2款之規定並無不合，亦應准許。
三、復按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第276條第1項定有明文。查本件原告於起訴時即主張：因被告所應提供之施作場所，未能取得土地所有權人同意，致使原告因不能施作所受之實際損害共計18,860,044元，業據提出損害明細表為證（見本院卷一第24頁），細究該明細表損害金額已包含履約保證手續費部分，原告復於本院審理期間追加民法第227條第1項規定為請求權基礎業如上述，被告亦以民事答辯(四)狀就前述請求權基礎為充分答辯（見本院卷二第128-132頁），且原告嗣後於民事準備(五)狀並未提出新的攻擊防禦方法（見本院卷二第143-144頁），則原告就履約保證金部分之主張顯不甚延滯訴訟，揆上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與被告分別於96年3月30日、同年4月24日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告發包之「新烏地區淨化槽及用戶接管工程」（下稱新烏接管工程）及「翡翠水庫上游地區淨化槽及用戶接管工程」（下稱翡翠接管工程），工程總價分別為115,800,000元及155,800,000元，按實作工程數量結算。新烏接管工程業於98年5月12日竣工，98年10月28日驗收合格，結算總價49,626,000元；翡翠接管工程則係於98年5月15日竣工，98年11月27日驗收合格，結算總金額為73,462,338元。原告信賴被告對主要項目、數量、施工路徑可行性及施工計劃範圍等，均已詳細勘查，據以計算數量及金額後才發包，且於系爭契約之詳細價目表未編列原告取得用戶接管同意書之費用，原告並於系爭契約簽訂後，即與材料廠商簽訂材料採購契約，訂購與系爭契約相同數量之設備材料，惟被告雖為具備公權力之行政機關，卻未能取得全數土地所有權人之同意，提供施作場所予原告施作，造成新烏接管工程與翡翠接管工程結算金額與契約金額差異過大，新烏接管工程結算金額僅佔原契約金額之
42.85%（49,626,000/115,800,000x100%=42.85%），翡翠接管工程結算金額僅佔原契約金額47.15%（73,462,338/155,800,000x100%=47.15%），致原告非但已購買之設備無法全數施作而有存貨損失，亦因採購數量不足遭材料商沒收訂金，使原告受有高達17,451,606元之損害，復因工程展延，原告額外支出履約保證手續費424,876元，原告所受損害共計17,876,482元（17,451,606+424,876=17,876,482），上述工程雖皆已結算驗收完畢，惟因被告未能取得拒絕施作之土地所有權人同意書之可歸責被告之事由致結算金額差距過大，未施作之部分應視為合意終止契約，據此，爰依系爭契約第39條之約定「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾
6個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達6個月，廠商得要求終止或解除契約，並得就下列項目檢附估驗計算及相關證明文件送機關核定酌予賠償，但不包括所失利益。...
二、工程施工後連續達6個月未能施工：(一)契約規定之雜項工程得依照契約單價比例估驗計算。(二)已完成合格工程依契約規定估驗計價。(三)工程材料費：進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。其預先訂製者依前款辦理。(四)工程停工期間經機關認定必要之現場待命人員工資(最多三人以廠商之員工為限)按契約技術工或一般勞力工資計付。」，就施工部分進行驗收結算，就未能施工部分應視為合意終止，始符契約目的，並依民法第227條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告17,876,482元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭契約第4條及第6條明文約定按實作工程數量結算、契約詳細價目表所列數量不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量，故系爭契約屬實作實算契約，被告應給付之金額應以原告實際施作數量結算，並非以契約原金額定之，且原告於用戶調查過程中，早已知悉用戶願意配合接管數量與契約預估數量有明顯差距，卻仍刻意大量採購，縱有損害，原告亦應對此損害之發生與擴大負責。又施工規範明白約定原告於工程開始初期必須先行計畫範圍內所有住戶之建物平面圖及用戶接管施工調查，施工補充說明書亦約定原告應配合被告用戶接管宣導作業，遇有住戶拒絕接管時，須請住戶填具切結書，則施工前辦理用戶接管調查本為原告之契約義務，原告主張被告係公家機關，有強制民眾接受接管之公權力而提供用戶接管土地使用同意書以利原告施工之責任與義務，誠屬誤會。又原告主張依契約第39條約定請求損害賠償，惟該條約定適用之前提要件為「不可歸責於廠商之事由，致六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月」、「廠商終止或解除契約」，然原告履約過程中從未依上約定向被告行使契約終止或解除權， 況新烏 接管工程、翡翠接管工程均已驗收結算完畢，契約業已完成，自無契約終止或解除之問題。另原告負有用戶接管施工調查義務，被告則無可歸責事由而無不完全給付之問題。至履約保證手續費部分，原告提供履約保證之方式可以現金、金融機構定期存單或銀行開具之履約保證書等方式為之，悉由原告決定，原告因選擇由銀行提供履約保證書所致生之手續費，理應由原告自行吸收，況原告所提收據，並無足說明係用於本件工程，原告之請求顯然無據。況縱認原告對被告有損害賠償請求權，系爭工程皆於98年間完工，原告遲至100年5月才提起本件訴訟，不論係承攬人損害賠償請求權或以定作人違反協力義務為由而主張民法第227條規定請求損害賠償，均已罹於民法514條第2項所規定之一年短期時效，被告亦得拒絕給付。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告與被告分別於96年3月30日、同年4月24日簽訂工程契約書，約定由原告承攬被告發包之「新烏地區淨化槽及用戶接管工程」及「翡翠水庫上游地區淨化槽及用戶接管工程」，工程總價分別為115,800,000元及155,800,000元，按實作工程數量結算，此有系爭契約附卷可參（見本院卷一第6-13頁、第15-23頁）。
(二)新烏接管工程業於98年5月12日竣工，98年10月28日驗收合格，結算總價49,626,000元；翡翠接管工程則係於98年5月15日竣工，98年11月27日驗收合格，結算總金額73,462,338元，此有新烏接管工程及翡翠接管工程決算書在卷可按（見本院卷二第56-122頁）。
四、兩造爭執之要點：
(一)被告是否有提供土地所有權人使用同意書之義務？於被告未取得拒絕接管用戶之土地所有權人使用同意書時，原告就未施作部分受有已訂購材料機具費用及遭材料廠商沒收訂金之損失，是否可歸責於被告？
(二)原告主張其信賴系爭契約數量，因部分用戶拒絕接管而無法施作時，其就已按系爭契約數量訂購材料機具費用及遭材料廠商沒收訂金之損失，應可歸責於被告而由其負責，是否有理由？
(三)原告依民法第227條第1項、系爭契約第39條規定，請求被告賠償已訂購未施作之材料機具費用及遭材料廠商沒收之訂金共計17,451,606元之損害，是否有理由？
(四)原告依系爭契約第39條規定，請求被告給付展延履約保證手續費424,876元，是否有理由？
五、得心證之理由：
(一)被告是否有提供土地所有權人使用同意書之義務？於被告未取得拒絕接管用戶之土地所有權人使用同意書時，原告就未施作部分受有已訂購材料機具費用及遭材料廠商沒收訂金之損失，是否可歸責於被告？
1.經查：系爭契約並未就土地所有權人使用同意書之取得為原告或被告之義務有所規定，是原告主張依系爭契約目的，被告有提供土地所有權人使用同意書之義務，已有疑義。又參諸系爭契約施工補充說明書第二項第7點約定：「本工程應配合甲方（即被告）用戶接管宣導作業，並以設計圖說所列接管戶全數接管為原則，遇有住戶拒絕接管時，須請拒絕之住戶填具切結書（詳如附件二），或遇地下不不明結構物如施工有危害建物安全之虞，或遇有其他原因無法辦理接管情形，乙方（即原告）須隨時報請甲方辦理現場會勘確認後，始得辦理減帳，並製作未接管用戶說明及統計表，敘明未接管原因，於竣工報核時彙送甲方，減帳所餘工程數量，甲方得指定地點另行施工，乙方不得推諉或拒絕。」（見本院卷一第190頁），係約定原告負有配合被告用戶接管宣導作業之義務，且遇住戶拒絕接管時，原告更負有請拒絕之住戶填具切結書之義務，並非規定被告負有使用戶接管之義務甚明。復觀之系爭契約施用規範02534章3.2.1條第1項規定：「承包商對本工程設計圖與相關資料應完全瞭解，於工程開始初期必須先進行計畫範圍內所有住戶之建物平面圖及用戶接管調查，依據工程設計圖及現況繪製用戶接管施工圖，並將施工圖三份依程序報請工程司審核同意後據以辦理施工」（見本院卷一第188頁），且系爭契約之詳細價目就用戶排水管調查已編列計價，並於竣工結算時，全數予以結算付款，有翡翠接管工程、新烏接管工程之詳細價目表及決算書在卷可稽（見本院卷一第258、203頁、卷二第32、39頁），堪信用戶接管調查為原告所應負之義務，且原告應按用戶接管調查結果施工。復依系爭契約第4條規定：「本工程契約金額計新台幣壹億壹仟伍佰捌拾萬元整（翡翠接管工程則為壹億壹仟伍佰捌拾萬元），詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程圖說及實做工程數量計算之。」、第6條：「本契約所附詳細價目表所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」（見本院卷一第6、16頁），可知新烏接管工程及翡翠接管工程之施作，係依實做數量結算。是以，原告本應依系爭契約約定按用戶調查結果施工，且倘被告有提供全部土地所有權人使用同意書之義務，何須於系爭契約約定並計價予原告為用戶接管調查，並由原告製作未接管用戶說明及統計表、敘明未接管原因，嗣於工程結算時減帳未接管之數量而按實際施做數量結算，故本件原告主張被告有提供土地所有權使用同意書之義務，尚無所據。
2.至原告於用戶接管調查後，對於拒絕接管之住戶，依下水道法第19條：「下水道機構，應於下水道開始使用前，將排水區域、開始使用日期、接用程序及下水道管理規章公告週知。下水道排水區域內之下水，除經當地主管機關核准者外，應依公告規定排洩於下水道之內。」、下水道法施行細則第17條：「下水道可使用之地區，其用戶應於依本法第19條第1項所定公告開始使用之日起六個月內與下水道完成聯接使用。」及下水道法第29條第1項：「主管機關對於未依規定期限，設置用戶排水設備並完成與下水道聯接使用者，除依第32條規定處罰外，並得命下水道機構代為辦理，其所需費用由下水道用戶負擔。」，被告應依第32條為行政處罰，促使用戶辦理接管，並得選擇以命下水道機構代為辦理之行政執行措施，是被告就前開行政行為本有裁量空間，並非一律要強制用戶辦理接管，且此與被告是否負有提供拒絕接管之土地所有權人使用同意書之私上上契約義務更屬二事，被告與用戶間之公法上法律關係並不當然導致其與原告間負有私法上契約義務，仍應視私法上契約內容而定，自不待言。何況，系爭契約並無約定被告負有提供土地所有權人使用同意書之義務，復明確約定按實做數量計價，原告又對於用戶拒絕接管情形，已知之甚明，如前所述，則原告以被告係具有公權力之行政機關即認就新烏接管工程及翡翠接管工程有提供拒絕接管之土地所有權人使用同意書之義務，殊無可採。故於被告未取得拒絕接管用戶之土地所有權人使用同意書時，原告就未施作部分受有己訂購材料機具費用及遭材料廠商沒收訂金之損失，並非可歸責於被告。
(二)原告主張其信賴系爭契約數量，因部分用戶拒絕接管而無法施作時，其已按系爭契約數量訂購材料機具費用造成之存貨損失及遭材料廠商沒收訂金之損失，應由可歸責於被告而由其負責，是否有理由？
1.經查，依前開說明，系爭契約第4條就契約金額雖有約定某一金額，但緊接該金額後，則有依「實做工程數量計算」之約定，且於系爭契約第6條即約定詳細價目表所列數量僅為「估計數」、「不應視為廠商完成履約所須供所須供應或施作之實際數量」等內容，且原告應配合被告用戶接管宣導作業為用戶接管調查，並由原告製作未接管用戶說明及統計表、敘明未接管原因，嗣於工程結算時減帳未接管之數量結算，亦如前述，是以，原告自可預料本件工程有可能無法按系爭契約詳細價目表所載全部數量施作之情形。
2.又原告於96年7月18日進行用戶調查後發文予被告略以：「調查過程單一淨化槽用戶絕大部分表示日後不願意負擔操作之電費，絕大部分用戶並表示希望能召開施工說明會。」等語，有原告（96）煒盛翡翠工字第0708號函可參（見本院卷二第41頁），嗣於96年8月15日監造單位式新工程顧問股份有限公司（下稱式新顧問）函轉原告用戶調查成果資料予被告，該函說明欄第27、28項明確載明「單一式淨化槽1.5CMD，設計圖面位置之用地，因各地主及用戶尚有各種不同需求及問題，需協助辦理取得同意書；需接管戶數計：401戶，同意接管戶數0戶。」、「合併式淨化槽取得6戶同意書，單一式淨化槽取得0戶同意書。」（見本院卷二第44頁），此有式新顧問96式字第0815-02號函可稽（見本院卷二第42-44頁），堪信為真實，故原告於調查後應可預見施作數量將不如預期。況被告早於96年6月21日發文予被告，主旨略以：
「…請先暫停有關1.5CMD單一式淨化槽工程相關設備製造及施工，並俟設計監造單位式新工程顧問股份有限公司檢討合併式淨化槽數量及用戶報本局確定後，再行通知辦理施作，…。」，此有被告水臺水字第09604001800號函在卷可參（見本院卷二第49頁），惟原告卻仍於96年11月19日起陸續與各材料設備廠商簽約，此有各材料設備廠商契約附卷足憑（見本院卷一第25-164頁），原告既已能預見施作數量將不如預期，卻仍訂購與系爭契約數量相同之材料設備，造成施作之數量遠低於採購之數量，其損失自應由原告負擔。另原告與訴外人昇鴻國際開發有限公司（下稱昇鴻公司）所簽訂之合約書（見本院卷一第83-86頁），固係於96年7月18日進行用戶接管調查進行之前，惟本件施工規範第02534章第3.2.1條第1項已約定：承包商對於工程開始初期必須先進行計畫範圍內所有住戶之建物平面圖及用戶接管調查，依據工程設計圖及現況繪製用戶接管施工圖，並將施工圖三份依程序報請工程司審核同意後據以辦理施工等語（見本院卷一第188頁），故用戶調查本係原告之契約責任且係施工之依據，而原告未先行依約辦理用戶調查據以施工，而逕與昇鴻公司簽約，其自行造成之損害，當應負責。
3.綜上，系爭契約數量，僅係本件工程施作之範圍，並非原告據以施工之數量依據，而依約原告應按用戶調查結果施工，且原告已預見實際施作數量可能會遠低於系爭契約估計數量，卻仍以系爭契約約定之估計數量為據訂貨，自無何信賴而值得保護可言，故原告主張其依系爭契約數量訂貨，因部分用戶拒絕接管無法施作而生之訂購材料機具費用及遭材料廠商沒收訂金之損失，應由被告負責，並無理由。
(三)原告依民法第227條第1項、系爭契約第39條規定，請求被告賠償已訂購未施作之材料機具費用及遭材料廠商沒收之訂金共計17,451,606元之損害，是否有理由？
1.原告主張因被告應賠償原告所受之損害共計17,451,606元之事實，固據提出損失費用表、材料設備採購合約、出貨單、發票及收據等件為證（見本院卷一第24-164頁），惟為被告否認，並以前詞置辯。
2.經查，本件被告並無提供土地所有權人使用同意書之義務，且系爭契約數量，係估計數量，且非屬施作數量，業如前述，故於被告未取得拒絕接管用戶之土地所有權人使用同意書時，原告依系爭契約數量訂購材料機具，因未施作造成之存貨損失及遭材料廠商沒收訂金之損失，並不可歸責於原告，故原告依民法第227條第1項請求，應無理由。
3.原告復主張本件有系爭契約第39條第2項約定之「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，施工後連續達6個月未能施工」之事由，已視為合意終止契約，而可依該條項規定請求材料費損失云云。然該條約定所謂原告施工後，因不可歸責於原告之事由，致連續達6個月未能施工之情形，係指原告本可施作，並已施作，但嗣非可歸責於原告事由而不能施作而言，然本件原告本應依據用戶調查結果施作，而調查結果用戶不願接管者，即屬本無法施作之情形，當無系爭契約第39條第2項約定之適用之餘地。而其餘可施作部分之工接管工程均已驗收結算完成，為兩造不爭之事實，則系爭契約已履行完畢，亦無視為契約終止可言。又就系爭契約第39條第1項約定「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，逾6個月未能施工」，所得請求之賠償包括：「(一)契約書裝訂成本費、(二)雜項工程依契約規定項目已實際執行之準備工作，得依照契約單項範圍金額比例折算。(三)工程施工進度必需預先訂製，其已完成或未完成部分，經機關會同檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該項材料費之金額。」，然本件原告僅就其未施作部分所訂購材料之成本及遭沒收訂金之損失請求，並未就符合前開約定要件內容之損失舉證，其請求並無所據。是原告依系爭契約第39條第約定請求被告應賠償其材料損失17,451,606元云云，要無可採。
(四)原告依系爭契約第39條規定，請求被告給付展延履約保證手續費424,876元，是否有理？
1.原告主張新烏接管工程及翡翠接管工程實際竣工日與契約竣工日有所差距，被告應給付原告因工期展延而額外支出履約保證手續費用424,876元之事實，固據提出彰化銀行手續費收據為憑（見本院卷一第169-171頁），惟為被告否認，並辯稱：原告依約本有繳交履約保證金之義務，原告提供履約保證之方式可以現金、金融機構定期存單或銀行開具之履約保證書等方式為之，悉由原告決定，原告因選擇由銀行提供履約保證書所致生之手續費，理應由原告自行吸收，況原告所提收據，並無足說明係用於本件工程等語。
2.經查，依前開說明，原告主張依契約第39條約定請求被告賠償其所受之損害，已屬無據。復參之系爭契約第8條已明白約定：「廠商應將工程履約保證金新台幣壹仟壹佰伍拾捌萬元整繳存機關。」（見本院卷一第6、16頁），原告未依約繳存履約保證金予被告，逕自委託銀行出具履約保證書而衍生之手續費，所生之風險及結果自應由原告負。再審酌原告所提出之手續費收據（見本院卷一第169-171頁），僅記載原告、日期及金額，無法證明該履約保證手續費係用於本件工程，自無從為原告有利之認定，是本院認原告請求被告給付展延履約保證手續費424,876元云云，殊無可採。
五、綜上所述，原告依民法第227條第1項規定及系爭契約第39條規定，請求被告賠償17,876,482元之材料費用損失，為無理由，則被告所為之時效抗辯，本院自毋庸再予審酌，併此敘明。從而，原告聲明：被告應給付原告17,876,482元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年11月7日
民事第五庭法官羅月君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月7日
書記官王文心