裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2575號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2575號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林子超義務辯護人郭寶蓮律師被告孫國恩被告 楊博翔 23歲（民國00年00月00日生）選任辯護人 黃昭熙 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度少連偵字第37號、96年度偵字第2147號、第10426號、第11
211號、第17875號、第18134號、第18135號），本院判決如下：
主文林子超未經許可出借可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射金屬具有殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、高壓二氧化碳鋼瓶拾肆瓶及金屬鋼珠彈丸壹罐，均沒收。
孫國恩未經許可持有刀械，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀壹把，沒收。
楊博翔無罪。
事實
一、林子超部分：林子超（現役軍人）明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之空氣槍，竟仍未經許可，於民國95年9月中旬或同年10月初某日起，在高雄市○○路允泰玩具店內，以新臺幣（下同）6千元之代價，購得扣案之具有殺傷力空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）後，即非法持有之，該空氣槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，並於95年11月底某日，將上開空氣槍借予 楊朝富 （另行審結）。嗣於96年1月11日上午7時10分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在 高雄縣 ○○鎮○○○街○○號楊朝富住處，搜索扣得上開空氣槍1枝、高壓鋼瓶14瓶、小鋼珠1罐等物，始悉上情。
二、孫國恩部分：孫國恩明知扣案刀械為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得持有，竟仍基於未經許可持有管制刀械之犯意，自91、92年間某日起，自不詳之人處收受屬槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之刀械1把，而未經許可持有之，嗣於96年3月1日經警持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，在其位於高雄縣○○市○○街○○號住處搜索扣得該刀械。
三、案經內政部警政署刑事警察局移請、高雄縣政府警察局岡山分局報請暨國防部南部地方軍事法院檢察署函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告林子超、孫國恩及其辯護人對於檢察官於起訴書所援引、其餘偵查卷及警卷所附之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時逐一提示或告以要旨，被告等、辯護人及檢察官已知該陳述係審判外之證據，惟於本院審理時均未否認其證據能力，本院審酌上開陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為係傳聞法則之例外，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、林子超部分
㈠、訊據被告林子超固坦承有於上揭時間購得上開扣案之空氣手槍，並借予楊朝富使用之事實，惟矢口否認有何無故持有具殺傷力之空氣手槍犯行，辯稱：伊係向六合夜市內允泰玩具行購買，並不知道該空氣手槍違法云云。
㈡、經查，扣案之空氣槍、鋼珠、鋼瓶，經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000）係空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射三次，測得鋼珠發射速度並換算其發射動能分單位面積動能分別為22.10、21.77、21.45焦耳/平方公分，超過日本科學警察研究所研究結果之彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，是足以穿入人體皮肉層；送鑑鋼珠一罐認係直徑約4.5MM鋼珠；送鑑高壓鋼瓶14瓶，認係小型二氧化碳高壓鋼瓶，此有內政部警政署刑事警察局96年2月2日刑鑑字第0960011710號槍彈鑑定書暨所附照片2頁、扣押物品目錄表在卷可稽，是被告林子超所購買而持有之扣案空氣手槍具有殺傷力乙節甚明，堪以認定。
㈢、復有證人即被告楊朝富於警詢、偵訊及96年12月14日本院審理時證述（本院卷四第13頁以下）：伊於95年11月、12月間，與被告林子超一起在高雄市○○路允泰玩具店以新臺幣六仟元購得扣案空氣手槍，錢是被告 林子超出 的，當時 伊等 買扣案空氣手槍是要上山打小鳥，後來也有實際帶去山上打小鳥，伊等用扣案之鋼珠裝入空氣槍內，以二氧化碳鋼瓶作為擊發動能，確實有擊發，但沒有打到等語綦詳在卷，是被告林子超有未經許可持有扣案空氣槍，後出借予被告楊朝富之事實，堪以認定。
㈣、雖被告林子超提出允泰玩具店外觀照片（參本院卷四第64、65頁），但無法提出例如發票或保證書等證據，無從證明其確係向允泰玩具店依一般合法程序購得扣案空氣手槍等物，亦無從證明被告林子超於購買當時確信扣案空氣手槍為不具殺傷力之空氣手槍，是均不足採為被告林子超有利之依據。次按，衡諸經驗法則，據證人楊朝富所供稱：其曾與被告林子超一同持槍去打小鳥，確實有擊發等語，顯見在其等認知上以及使用後，確實知悉扣案空氣手槍具有殺傷力。被告林子超所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。
㈤、綜上所述，本件事證已明，被告林子超無故持有、出借具殺傷力之空氣槍犯行洵堪認定，應依法論科。
二、孫國恩部分
㈠、訊據被告孫國恩固坦承有於上揭時間、地點未經許可持有扣案刀械之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案刀械據賣家所稱應非違禁物云云。
㈡、經查，上揭犯罪事實，有扣押物品目錄表在卷，並有扣案刀械可佐。扣案刀械為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物乙情，有高雄縣政府警察局96年3月21日高縣警保民字第0960074302號函在卷可證，且經本院再次送請鑑驗，鑑定結果亦為：比照被告孫國恩送驗之編號一刀械，外型似長刀，手把可供雙手握用，符合武士刀圖例說明，刀柄長度15.5公分、刀刃長度40.5公分，且刀刃單面開鋒向外，符合武士刀鑑驗原則，又該刀械鋒利異常，為一非供正當使用且具有殺傷力之刀械，雖外型非與武士刀盡相似，惟依該刀械功能性及刀械鑑驗原則規定，鑑驗小組一致決議，認其為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，此有高雄縣政府警察局96年11月9日高縣警保民字第0960047354號函暨檢附之管制刀械圖例及說明、照片等在卷可稽，是被告孫國恩所持有之扣案刀械確係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械甚明。
㈢、被告孫國恩雖以前詞置辯，並提出台北市政府警察局89年8月18日北市警保字第8928291100號函共四頁、永順茶行名片、內政部警政署82年4月2日八二警署保字第25683號書函為據，然查上開兩函所釋非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械圖例皆與本件被告孫國恩所持有之扣案刀械長、寬及外觀不盡一致，是未可執以認定上開扣案刀械非列管之違禁物，另被告僅提出永順茶行名片，並無發票等物，尚不足以證明確係向該茶行購買扣案刀械，退萬步言，茶行出售刀械亦有可，此外，被告並未提出何等證明書足認扣案刀械確非列管刀械，是均不足為有利於被告孫國恩之論據。被告孫國恩所辯，並無理由，難以採信。
㈣、綜上所述，本件事證已明，被告無故持有槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械犯行洵堪認定，應依法論科。
二、①核被告林子超所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
2項、第4項之未經許可出借、持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告林子超所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之罪，業經公訴檢察官當庭補充起訴法條，本院自得加以審理，合先敘明。被告持有扣案空氣槍後出借予人，係在同一持有狀態下所為，為一行為觸犯處罪名，應依刑法第55條規定論以想像競合，從一重論以未經許可出借可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。公訴人認係數罪併罰，顯有未洽，附此敘明。又被告所持空氣槍，係以小型CO2碳鋼瓶內氣體為發射動力發射鋼珠，其殺傷力相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且被告持有上開空氣槍時間非長，亦未持有另犯他罪，故認其犯罪情狀顯可憫恕，若處以法定最低刑度之有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。②核被告孫國恩所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪。爰審酌被告林子超因一時好奇且用以打擊動物而持有上開空氣槍，對社會治安尚未構成重大危害；被告孫國恩持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，對社會治安有隱藏危害，惟並未持以犯罪，被告二人素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷，然被告二人犯後均未坦承犯行，猶飾詞卸責，未見悔意，暨其等犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告林子超部分併科罰金新臺幣5萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日公佈施行，本件被告孫國恩犯罪時間係在96年4月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例，應減其有期徒刑二分之一，如主文所示。至被告林子超部分，其所犯法條與該條例第3條第1項第4款規定不符，不得予以減刑，附此敘明。
四、①扣案具殺傷力之空氣槍1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案之CO2鋼瓶14瓶、鋼珠彈丸1罐，均係被告林子超所有，業據被告林子超供陳在卷，且係供上開空氣槍配備擊發以造成殺傷力不可或缺之物，核屬供犯罪所用或預備之物，應併依刑法第38條第1項第
2款宣告沒收。②扣案武士刀1把，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
參、無罪部分（楊博翔部分）：
一、公訴意旨略以：被告楊博翔基於販賣第四級毒品「紅豆」之犯意，於95年12月間至96年1月間某日，自 曾博文 處以每顆21元之價格販入「紅豆」2百顆，除供己施用外，另以每顆40元之價格轉賣予綽號「 偉仔 」、「 昌仔 」之年籍不詳男子
2人共計20顆，因認被告楊博翔涉犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件判決就被告楊博翔部分之傳聞證據，於本院審理時，被告及其辯護人、檢察官均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得作為證據。
三、
㈠、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第15
6條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院著有74年台覆字第10號判例可參。
㈡、公訴意旨認被告楊博翔涉犯販賣第四級毒品罪嫌，無非以被告楊博翔警詢之自白、證人即被告曾博文之證述、通訊監察譯文、扣案手機及扣押物品目錄表等為據。然訊據被告固坦承確有向被告曾博文購入第四級毒品之事實，惟堅決否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱：係為自己吸食之用等語。
㈢、經查，按毒品危害防制條例第4條第4項之販賣行為，固不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的購入或賣出，其犯罪即為完成。惟於此情形，被告自販入毒品迄為警查獲，客觀上其持有毒品之狀態並無改變，而其內在主觀販賣之犯意，除其自白外，尚須形諸外部之證據以為判斷。本件被告楊博翔固於警詢供稱，伊向曾博文購入第四級毒品後賣給綽號「昌仔」、「偉仔」之人等語，然被告於本院審理時否認犯行，辯稱僅係配合警察詢問，想早點離開警局而如此陳述，查本件並未扣得毒品，復無其他證人或證據足證被告楊博翔確有販賣第四級毒品予綽號「昌仔」、「偉仔」之人，亦無綽號「昌仔」、「偉仔」之人之年籍資料可供查證，再觀諸卷附通訊監察譯文內容，亦無記載被告楊博翔涉嫌販賣第四級毒品犯行之內容，是並無補強證據足認被告楊博翔確有販賣第四級毒品之犯行。況查，被告為警查獲所採集之尿液，雖經送檢驗結果，未呈第四級毒品之陽性反應，然據被告楊博翔自承：伊係在96年3月1日前一週施用第四級毒品「紅豆」等語，驗尿結果未呈現陽性反應，亦屬可能，被告辯稱向曾博文購入「紅豆」係為供自己施用一節，尚非全然無據。
㈣、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之販賣第四級毒品犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第55條、第59條、第38條第1項第1款、第2款，中華民國
96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第十庭審判長法官何秀燕
法官顏銀秋法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未具體敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提上訴理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本，勿逕送上級法院）。
中華民國97年3月28日
書記官武凱葳附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。