裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第343號民事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第343號上訴人翁添訴訟代理人 黃珊珊 律師
王中騤 律師被上訴人 潘碧卿 兼上訴訟代理人 翁日章 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年3月22日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1294號第一審判決提起上訴，本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣分割前坐落新北市○○區○○段賴仲坑小段144-18地號土地（下稱為分割前144-18地號土地）為伊與被上訴人翁日章及訴外人 翁進文 、 翁明陽 、 翁明輝 共有，所有權權利範圍各為55分之11。詎被上訴人明知渠等間並無債權債務關係，竟本於通謀虛偽之意思表示，於民國88年3月12日以翁日章所有上開土地應有部分向新北市新店地政事務所設定登記擔保債權總額新臺幣（下同）3000萬元、抵押權存續期間為88年3月11日至98年3月10日之普通抵押權（下稱為系爭抵押權）予被上訴人潘碧卿。嗣上開土地於95年9月26日經原法院以93年度重訴字第959號判決分割為同小段144-18地號、144-37地號及144-38地號等三筆土地（下稱為分割後144-18地號、144-37地號、144-38地號土地），並由伊分割取得分割後144-18地號土地應有部分1/5及144-37地號土地應有部分1/2，系爭抵押權則依民法第868條及土地登記規則第107條前段規定轉載於分割後之土地上。然被上訴人間既無債權債務存在，系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷。爰求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條之規定請求被上訴人應將伊所有分割後144-18地號土地應有部分1/5及144-37地號土地應有部分1/2上之系爭抵押權登記塗銷。（原審判決上訴人全部敗訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將上訴人所有分割後144-18地號土地應有部分1/5及144-37地號土地應有部分1/2之系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人則以：伊等離婚時約定由翁日章支付潘碧卿贍養費及精神慰撫金，因翁日章當時無力支付，乃約定以翁日章於分割前144-18地號土地應有部分11/55設定系爭抵押權予潘碧卿作為贍養費等債權之擔保。復因翁日章名下財產及繼承之遺產皆遭被上訴人及其他兄弟侵占，尚在訴訟中，致無法清償上開債務。從而上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷由上訴人分割取得土地部分之系爭抵押權登記，均乏所據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張：被上訴人於88年3月12日就翁日章所有分割前144之18地號土地應有部分11/55設定擔保債權金額3000萬元之系爭抵押權予潘碧卿，嗣上開144-18地號土地經判決分割，系爭抵押權並轉載於伊所分得分割後144-18地號土地應有部分1/5及144-37地號土地應有部分1/2等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第66頁背面、本院卷一第33頁、第34頁），且有分割前144-18地號土地登記謄本、臺灣臺北地方法院93年度重訴字第959號民事判決書、分割後144-18地號、144-37地號及144-38地號土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見原審卷第10頁至第29頁、第90頁至第96頁），應與事實相符。
四、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院最高法院48年台上字第29號判例、99年度台上字1578號判決意旨參照）。本件上訴人主張：系爭抵押權與所擔保債權乃出於被上訴人通謀虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保債權並不存在，應予塗銷云云，業經被上訴人否認，並抗辯：系爭抵押權所擔保者，為伊等協議離婚時約定應由翁日章給付予潘碧卿之贍養費，迄未清償等語。且被上訴人原為夫妻，於78年11月7日離婚後，於79年11月10日再結婚，復於86年7月17日離婚之情，有戶籍謄本可稽（見原審卷第39頁、第40頁）。另經原審向戶政機關調取被上訴人辦理離婚登記時提出之離婚協議書，其中於78年11月7日簽署之離婚協議書確記載：「二、甲方（即翁日章）負擔乙方（即潘碧卿）及子女贍養費用」等語；於86年7月17日簽署之離婚協議書上更載有「四、甲方（即翁日章）所有座落於台北市○○區○○段貳小段，貳貳零地號、貳貳壹地號、貳貳貳地號、貳壹肆地號。台北市○○區○○段貳小段伍地號。台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段壹肆肆之拾捌地號。基隆市○○區○○段壹壹陸壹地號。以上所有甲方全部持分，甲方所有權全部移轉登記乙方（即潘碧卿）所有作為甲方付乙方贍養費等費用」等語，有臺北市內湖區戶政事務所99年12月29日北市內戶資字第09931387300號函檢送之離婚協議書影本2紙足憑（見原審卷第79頁至第81頁），顯然被上訴人間贍養費債權債務關係於86年間離婚時、甚至於78年首次辦理離婚時早有約定，並非臨訟憑空捏造，至為灼然。參以證人即受託辦理系爭抵押權設定登記之代書楊明煌就系爭抵押權設定時所擔保之債權及設定之原因為何，雖因時日久遠致無從確認，然亦證稱：「（問：翁先生請你設定擔保抵押權時，有無提到說這抵押權是要擔保贍養費債權？）有一點印象，在辦抵押設定之前翁先生有先來到我事務所，是提到什麼內容時間久了，我不是很確定」、「（問：有無提到與他太太離婚，有無提到抵押權人及他們之間的關係？）辦抵押權設定的時候一定會問原因，應該是會問到，他可能會提到原因，但不是很清楚」等語（見本院卷二第10頁背面）；堪認被上訴人於委請代書辦理系爭抵押權設定登記時，亦已告知為供擔保之特定債權並說明設定之原因無疑。再審酌翁日章確曾以其所有多筆不動產遭上訴人於87年間擅自處分出售為由，訴請上訴人賠償其損害；嗣並陸續就繼承自其父 翁祿壽 （81年歿）之遺產與上訴人及其他兄弟發生爭訟，請求給付鉅額金錢等情，有本院87年度重上字第220號、98年度重家上字第5號、98年度家上字第23號、98年度重上字第219號民事判決書影本可據。 益徵 被上訴人抗辯：
因認翁日章名下財產及繼承之遺產遭上訴人及其他兄弟侵占，且尚在訴訟中，無法清償債務，始設定系爭抵押權以擔保伊等於離婚時約定之贍養費債權等語，應非無據。
五、上訴人雖以被上訴人之離婚協議書未明確約定贍養費金額乙節，質疑系爭抵押權擔保債權之真正。然經以公告現值核算被上訴人於86年7月協議離婚時約定應由翁日章移轉作為贍養費給付之各筆土地應有部分總價已達4030萬4161元乙節【計算式：①臺北市○○區○○段2小段220地號土地：428000元×104平方公尺×應有部分527/4200＝0000000元；②同小段221地號土地：428000元×105平方公尺×應有部分107/4200＝0000000元；③同小段222地號土地：428000元×118平方公尺×應有部分527/4200＝0000000元；④同小段214地號土地：577800元×28平方公尺×應有部分527/4200＝0000000元；⑤臺北市○○區○○段2小段5地號土地：55000元×2134平方公尺×應有部分1343/10000＝00000000元；⑥分割前新北市○○區○○段賴仲坑小段144-18地號土地：5300元×6912平方公尺×應有部分1/5＝0000000元；⑦基隆市○○區○○段○○○○○號土地：17500元×242平方公尺×應有部分1/2＝0000000元；以上合計0000000元＋0000000元＋0000000元＋0000000元＋00000000元＋0000000元＋0000000元＝00000000元】，有臺北市大安地政事務所100年10月28日北市大地三字第10031500600號函及公告地價及公告土地現值、地價第一類謄本，臺北市中山地政事務所100年11月1日北市中地一字第10031894400號函及土地登記第二類謄本，新北市新店地政事務所100年11月3日新北店地登字第1000017975號函、土地登記簿、土地登記謄本及地價公務用謄本，基隆市信義地政事務所100年11月2日基信地所一字第1000007040號函及土地登記公務用謄本可據（見本院卷一第106頁、第155頁至第171頁、第190頁至第196頁、第205頁至第213頁、第219頁、第237頁至第239頁、第263頁至第286頁）。足認被上訴人於離婚協議書內雖未約明應付贍養費數額，然渠等約定應移轉作為贍養費給付之不動產乃具有客觀市價，經估算其價值已逾系爭抵押權設定擔保債權金額3000萬元之情，至為明瞭。則上訴人主張：被上訴人間並無高達3000萬元之贍養費債權，系爭抵押權乃通謀虛偽設定云云，顯屬無稽。
六、又翁日章迄未依離婚協議書約定將前揭坐落臺北市○○區○○段、臺北市○○區○○段、新北市○○區○○段、基隆市○○區○○段土地移轉予潘碧卿作為贍養費給付，部分土地並移轉予訴外人 宋鳳珠 、 趙國瑩 等情，業據臺北市大安地政事務所100年10月28日北市大地三字第10031500600號函、臺北市中山地政事務所100年11月1日北市中地一字第10031894400號函、新北市新店地政事務所100年11月3日新北店地登字第1000017975號函、基隆市信義地政事務所100年11月2日基信地所一字第1000007040號函敘在卷（見本院卷一第106頁、第190頁、第205頁、第237頁），並有各該土地登記謄本及異動索引可稽（見本院卷一第107頁至第154頁、第163頁至第189頁、第191頁至第204頁、第206頁至第218頁、第238頁、第239頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第257頁背面）。從而被上訴人抗辯：系爭抵押權所擔保之債權迄未清償等語，應值憑採。上訴人雖主張：由翁日章迄未履行協議，復將部分土地移轉他人之情，可證其與潘碧卿關於移轉土地及給付贍養費約定皆屬虛偽云云。然審酌契約權利義務之行使及履行與否，端視債權人與債務人自由意志及誠信資力，僅以債務不履行之結果，實無從推論契約當事人意思表示之真偽；再參以被上訴人曾為夫妻，且共育子女，所約定贍養費債權復已設定系爭抵押權為擔保，則潘碧卿縱未採取法律途徑訴請履行協議，亦難認有何悖乎情理之處。上訴人徒以被上訴人間贍養費協議未據履行乙節，質疑渠等贍養費之約定之真正云云，自難採取。被上訴人間依離婚協議書所約定贍養費債權既未消滅，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，均未能准許。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條之規定請求被上訴人應將上訴人所有分割後144-18地號土地應有部分1/5及144-37地號土地應有部分1/2之系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月8日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官李昆曄法官李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月8日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人