裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第821號民事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第821號上訴人甲○○訴訟代理人 詹基益 律師上訴人己○○
乙○○
（現於臺灣台北監獄台北分監）戊○○被上訴人丁○○
（現於臺灣臺北看守所）被上訴人丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺灣板橋地方法院97年度訴字第785號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄，發回臺灣板橋地方法院。
事實與理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定。本件被上訴人起訴請求上訴人甲○○、己○○、乙○○及原審共同被告戊○○應連帶給付其等因侵權行為所受後述之損害，經原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，為連帶債務人之甲○○、己○○、乙○○就其受不利判決部分，提起上訴，經核其上訴理由屬非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其上訴之效力自及於戊○○，爰併列戊○○為上訴人，合先敘明。
二、再按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「當事人應為送達之處所不明者，對於當事人之送達，受訴法院得依聲請，准為公示送達」，民事訴訟法第136條第1項前段、第149條第1項第1款分別定有明文。查本件被上訴人依侵權行為法律關係，於原審起訴求為命上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○連帶給付被上訴人丁○○新台幣（下同）71萬7,000元，連帶給付被上訴人丙○○61萬1,000元。查上訴人甲○○設籍於台灣省南投縣南投市○○里○鄰○○路○○○號，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第52頁），原審於民國（下同）97年6月12日下午2時20分行言詞辯論程序，其言詞辯論期日通知書及被上訴人起訴狀繕本，雖向上訴人甲○○戶籍所在地址為送達，惟經以「遷移不明」退回，有送達證書在卷足憑（見原審卷第91頁），既無法向戶籍所在地對上訴人甲○○為送達，被上訴人復未陳報上訴人甲○○其他送達處所，或未以上訴人甲○○應為送達處所不明聲請原審准為公示送達，原審法院亦未對其他上訴人甲○○可受送達之處所送達或踐行公示送達程序，難認其送達已合法生效。
三、又按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」、「到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀民事訴訟法第386條第4款規定自明」（最高法院69年台上字第3752號、71年台上字第2115號判例意旨參照）。查原審未將被上訴人起訴書繕本及97年6月12日下午2時20分言詞辯論期日通知書，對上訴人甲○○為合法送達，原審以上訴人甲○○未於該次言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決，依前揭說明，上訴人甲○○既係因未受合法通知致未到場應訴及提出答辯，原審對之准為一造辯論判決，顯害及上訴人甲○○之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為判決，亦屬違背法令。又依被上訴人之起訴聲明與主張，上訴人甲○○與上訴人己○○、乙○○、戊○○所負連帶給付責任，屬於民法第185條規定之連帶債務（見原審卷第4頁、第
115頁），本件自無從割裂處理，且上訴人甲○○復主張其審級利益被剝奪，不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，而請求依民事訴訟法第451條第1項規定將原判決廢棄，發回原法院審理（見本院卷第37頁），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國97年10月14日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月14日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。