裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴緝字第三０號，中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點貳公克、包裝重零點伍肆公克），均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點貳公克、包裝重零點伍肆公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十四年間因違反藥事法案件，經本院以八十六年度上訴字第二一○二號，判處有期徒刑十月，嗣經最高法院於八十六年十一月二十七日以八十六年台上字第六九一九號駁回上訴確定；又於八十六年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以八十六年度易字第一二六二號判處有期徒刑四月，嗣經本院於八十六年十月三十日以八十六年度上易字第六六一七號駁回上訴確定。上開二案件經本院於八十七年五月十六日以八十七年度聲字第六二三號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，並於八十八年三月十六日縮短刑期執行完畢。甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經原審以八十七年度易字第四○九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審於八十七年九月七日以八十七年度竹北簡字第一七六號判決免刑確定。甲○○於免刑判決確定後五年內之八十八年間，再因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第二一四三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，經原審以八十八年度毒聲字第二三九○號裁定令入戒治處所強制戒治一年，迄至八十九年十一月十五日強制戒治期滿。另經原審於八十九年二月三日以八十八年度訴字第五三九號判處應執行有期徒刑一年二月確定，嗣於九十一年五月十三日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年一月三十日起至九十二年二月十三日止，在其位於新竹縣○○鎮○○里○鄰○○街○○○號住處等地，以將第一級毒品海洛因摻入香煙後以火燃燒吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每三至五日施用一次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年二月十一日在上開住處內，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣為警於九十二年二月十四日下午六時許，在其上開住處查扣第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點二公克、包裝重零點五四公克）。
二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第四十頁），其於九十二年二月十四日為警查獲所採集之尿液，經送國防部憲兵司令部檢驗結果，呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，此有真實姓名代號對照表及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心於九十二年五月八日出具之（九二）宇鑑字第○六二三五號鑑驗通知書在卷可稽（見毒偵字第三○四號偵查卷第五
十六、第六十頁）。又扣案之白粉二包經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，合計淨重零點二公克（包裝重零點五四公克），此有法務部調查局於九十二年三月二十日出具之調科壹字第一○○○○一七八三號鑑定通知書（見毒偵字第三○四號偵查卷第五十七頁）在卷足憑。是被告施用第一、二級毒品犯行，均堪予認定。再被告甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經原審以八十七年度易字第四○九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審於八十七年九月七日以八十七年度竹北簡字第一七六號判決免刑確定。又甲○○於免刑判決確定後五年內之八十八年間，再因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第二一四三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，經原審以八十八年度毒聲字第二三九○號裁定令入戒治處所強制戒治一年，迄至八十九年十一月十五日強制戒治期滿，另經原審於八十九年二月三日以八十八年度訴字第五三九號判處應執行有期徒刑一年二月確定，嗣於九十一年五月十三日縮短刑期執行完畢等情，有原審八十七年度竹北簡字第一七六號、八十八年度訴字第五三九號判決、八十八年度毒聲字第二三九○號裁定、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告全國前案紀錄表等件在卷可按，被告三犯本件連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為施用海洛因、安非他命行為，各係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用施用第一、二級毒品而持有第
一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並定於九十三年一月九日施行生效，被告所犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級、第二級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，自應依刑法第二條第一項前段之從新規定，適用裁判時之法律。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因行為，時間緊接，所犯之罪名及基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以連續施用第一級毒品罪，並加重其刑。其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告前於八十四年間因違反藥事法案件，經本院以八十六年度上訴字第二一○二號，判處有期徒刑十月，嗣經最高法院於八十六年十一月二十七日以八十六年台上字第六九一九號駁回上訴確定；又於八十六年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以八十六年度易字第一二六二號判處有期徒刑四月，嗣經本院於八十六年十月三十日以八十六年度上易字第六六一七號駁回上訴確定。上開二案件經本院於八十七年五月十六日以八十七年度聲字第六二三號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，並於八十八年三月十六日縮短刑期執行完畢等情，有被告全國前案紀錄表以及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就施用第一級毒品罪部分，遞加重其刑，就施用第二級毒品罪部分，加重其刑。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並定於九十三年一月九日施行生效，原判決未及說明適用，尚有未洽，被告上訴未具理由，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌安非他命及海洛因等毒品，危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，且被告經過觀察、勒戒及強制戒治後，猶不知自制，無視法令之禁止，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用期間長短等一切情狀，各量處如主文所示之刑，扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點二公克、包裝重零點五四公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收銷燬之，並定其應執行之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第二條第一項前段、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官廖艷莉中華民國九十三年四月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。