裁判字號：臺灣士林地方法院97年易字第847號刑事判決
裁判日期：民國97年12月29日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決97年度易字第847號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○選任辯護人郭承昌律師
任鳴鉅 律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13333號），本院判決如下：
主文甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
丙○○無罪。
事實
一、緣甲○○擔任土地代書業務，有關土地買賣、所有權移轉登記、抵押權設定與塗銷等事宜均為其專業事項，其因案外人 許應平 之介紹知悉丙○○所有如附表一所示之土地（下簡稱系爭土地）欲出售，亦因曾受戊○委託辦理出售內湖地區土地事宜，而知悉戊○出售土地獲利甚豐，遂於民國（下同）89年9月上旬，引介戊○前去觀看系爭土地。
二、甲○○因見戊○有意購買並委託其辦理土地買賣簽約及所有權移轉事宜，明知系爭土地與如附表二「共同擔保之土地地號」所示土地共同設定如附表二所示共計五筆總額高於系爭買賣價金之最高限額抵押權，竟為賺取高額佣金之不法所有意圖，向戊○隱瞞前開事項，致戊○陷於錯誤，同意以每坪新臺幣（下同）6萬3千元之價格，購買系爭土地（面積換算為1400坪，承買面積以實際測量為準，金額多退少補），買賣總價共計8820萬元，而於89年9月13日與丙○○簽訂土地買賣契約書，並於如附表三所示日期陸續給付買賣價金予丙○○，甲○○則於89年10月17日完成土地所有權移轉登記於戊○，並交付土地所有權狀予戊○，嗣戊○於89年10月25日給付38萬元佣金予甲○○。其後，於95年間，戊○欲將系爭土地移轉予子女時，始發現系爭土地出售前已經設定抵押權，且丙○○尚未清償抵押債務以致無法塗銷如附表二編號
一、二所示之抵押權登記，始知受騙。
三、案經戊○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。查證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經法定具結程序，所述亦屬其親身經歷之事項，亦經全程錄音錄影，復無顯不可信之情存在，依前開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人丙○○、甲○○於警偵訊所為之證述，對於本身以外之共同被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人丙○○、甲○○、證人即告訴人戊○警偵訊所為之證述，業經檢察官、被告丙○○、甲○○及被告丙○○之選任辯護人於本院97年7月30日準備程序時同意作為本案之證據，並於本院97年12月9日審理期日進行調查證據時不爭執其證據能力，而本院考量前開證人於警偵訊證述時均有全程錄音，所述亦屬其等親身經驗之事，認前開證人於警偵訊證述之內容亦得為證據，均合先敘明。
貳、被告甲○○有罪部分
一、得心證之理由㈠訊據被告甲○○固坦承受告訴人委託辦理系爭土地買賣及抵
押權塗銷事宜，但否認有何詐欺之犯行，辯稱：在簽訂土地買賣契約前有調閱系爭土地登記謄本，發現有設定抵押權，有將此事告知告訴人戊○之子丁○○，因告訴人不識字故未告知，簽約時雖未就抵押權如何處理達成書面協議，但口頭有說要塗銷抵押權云云。
㈡按刑法第339條詐欺罪之成立固均以行為人有施用詐術之行
為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為，是否已著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度臺上字第7781號判決要旨可資參照）。
㈢查被告甲○○於警詢時先供稱：簽約之前並不知道土地有設
定抵押權之情形，係在交付所有權狀予告訴人時才知悉，並於交付所有權狀時有告知告訴人，被告丙○○及告訴人均未委託我辦理抵押權塗銷云云。於偵查中又改稱：知道有設定抵押權，而告訴人相信我，我相信被告丙○○，因為被告丙○○未將抵押權塗銷，我只是未將抵押權塗銷一事告知告訴人云云。復於本院審理時供述：在簽訂土地買賣契約前有調閱系爭土地登記謄本，發現有設定抵押權，故有將此事告知告訴人戊○之子丁○○，因告訴人不識字故未告知，簽約時雖未就抵押權如何處理達成書面協議，但口頭有說要塗銷抵押權云云。相互參照被告甲○○歷次關於其於何時知悉系爭買賣土地有設定抵押權，或未告知或何時告知告訴人，前後供述均不相同，已滋疑義。
㈣參以被告甲○○執業土地代書十餘年，承辦多起土地買賣案
件，亦曾受告訴人委託辦理三、四起土地買賣事宜，應知悉於土地買賣前可經由向地政機關調閱土地登記謄本，即可輕易知悉土地是否有抵押權設定以及抵押權擔保債務之金額多寡，倘若被告甲○○於系爭土地買賣簽約前未進行任何土地登記謄本調閱查核，對於身為專業代書而言，顯有違常情，蓋買賣土地有無抵押權設定或抵押權擔保債權之多寡，關乎土地價值之判斷、買賣價金之決定、買賣後是否有為抵押債權人追償以及抵押權塗銷之方式與可能性，而屬土地買賣之重要事宜，身為專業代書於土地買賣前定會進行此部分之查核動作，是以，被告甲○○應無不為調閱查核之可能。若被告甲○○有調閱查核系爭土地登記謄本，應可立即知悉系爭土地設有如附表二所示之5筆抵押權，而觀之如附表二所示之抵押權設定情形，系爭土地買賣當時抵押權設定所擔保債務最高限額高達4億5千8百萬元，遠高於系爭土地買賣總價5倍之多，縱有其他土地共同擔保，然衡之一般銀行借貸，除經抵押債權人之特別照會允許，否則難以塗銷共同擔保土地之部分土地抵押權之可能，若無法順利部分塗銷，系爭土地在市場上換價變現之變數徒增，換言之，系爭土地抵押權設定情形業已影響土地價值之判斷、付款條件以及土地買受後是否有為抵押債權人追償之可能性，自屬告訴人於簽約前所關切之重要買賣訊息，焉有遲至所有權移轉登記完成後所有權狀交付時始告知告訴人之可能，此部分所辯亦與經驗法則有悖而不足採。是以，被告甲○○所辯於系爭土地買賣之前，未曾調閱系爭土地登記謄本，而不知道有如附表二所示之抵押權設定情形，或於完成所有權移轉登記交付權狀時始知悉等情應非屬事實而難採信。
㈤查證人丁○○於偵查中及本院審理時均證稱：買賣前有陪同
告訴人去看過土地，甲○○未提出任何土地登記謄本或他項權利登記謄本，亦未要求甲○○或丙○○提出，本身更未自行調閱，復未向甲○○詢問有無抵押權設定，因為告訴人不識字，故代替告訴人簽約，簽約前有大概看過契約書內容，簽約當場有詢問被告甲○○系爭土地有沒有乾淨，有無欠人家錢，甲○○都說沒問題，因為告訴人很相信甲○○，而且契約書都是制式條款所有只有重點看一下就簽約了，簽約前未經告知有抵押權設定情形，甲○○亦未提出土地登記謄本，買賣契約書亦未附土地登記謄本，只有事後甲○○有交付土地所有權狀給告訴人等語明確。查證人雖擔任東元資訊股份有限公司映象元件事業部副理，此有名片1紙在卷可按（本院卷第66頁），但非專研土地買賣之人，亦委託專業代書即被告甲○○辦理本件土地賣賣事宜，故應無自行調閱系爭土地登記謄本之必要。復觀之系爭土地買賣契約書（96年度他字第3063號偵查卷第5至10頁），其中第1條關於買賣不動產之面積共計幾平方公尺均未記載，亦未提及系爭土地有如附表二抵押權設定情形，其中契約書第2條關於買賣價金支付方式，亦未約定價金給付條件與抵押權塗銷之關係，雖第6條有約定「乙方（即賣主被告丙○○）保證本買賣不動產權清楚且保證其來歷清白，如有債務糾紛、設定他項權利及第三人主張權利、地上舊有建築物暨既成道路等各種權利上之瑕疵，乙方應於甲方（買主即告訴人戊○）交付第三期款後負責清理。否則致使甲方之權益蒙受損害，乙方負一切損害賠償之責任」等語，然此乃一般制式化約定之例稿，並非就系爭土地抵押權設定與塗銷情形詳為約定，亦為被告甲○○所不爭執，倘若被告甲○○於簽約前有告知證人關於系爭土地之抵押權設定情形，依證人之智識程度及社會經驗，當會判斷是否仍願意簽約承買，若依約承買，亦會將此抵押權設定情形詳載於契約書上，足徵證人丁○○前開證述非虛而可採信，從而，被告甲○○所辯於簽約前有告知告訴人之子丁○○云云，殊難採信。
㈥倘若被告甲○○辯稱於簽約當時有告知告訴人系爭土地抵押
權設定事宜，但未於書面協議記載，僅有口頭協議要塗銷抵押權一節屬實，則依土地買賣契約書第2條關於價金給付之約定「第一期：【簽約】一千萬元，民國89年9月13日本契約成立同時甲方交付第一次付款，由乙方照數親收無誤。第二期：【文件點交及簽章】新臺幣四千萬元整。第三期：【完稅】新臺幣二千八百二十萬元（增值稅單核發後七日內繳清第二期款，並由甲方開立第三期款之本票予乙方）。第四期：【尾款】於本約土地移轉手續完畢時乙方應將本約土地點交予甲方管領完成甲方給付乙方尾款新臺幣壹千元。」以及第6條關於抵押權清理之約定「乙方（即賣主被告丙○○）保證本買賣不動產權清楚且保證其來歷清白，如有債務糾紛、設定他項權利及第三人主張權利、地上舊有建築物暨既成道路等各種權利上之瑕疵，乙方應於甲方（買主即告訴人戊○）交付第三期款後負責清理。否則致使甲方之權益蒙受損害，乙方負一切損害賠償之責任」，告訴人陸續於附表三所示日期給付價款，此有告訴人提出之支票6紙、合作金庫匯款單7張、借據、領據、合作金庫分戶交易明細表各1份（96年度他字第3063號偵查卷11至15頁、96年度偵字第1333
3號偵查卷第87至88、90頁），應會於89年10月13日土地增值稅完稅後給付第三期款，即已給付7820萬元後，密集追蹤系爭土地抵押權是否有全數塗銷，否則拒絕繼續給付尾款，以降低損失，甚而解除契約請求損害賠償，然告訴人卻仍陸續於如附表三所示之日期給付高於第三期合計應給付之款項，實有違常理，因此，被告甲○○前開所辯非屬事實，委無足採。
㈦另斟之被告甲○○於89年9月13日系爭土地買賣契約書簽訂
後，於89年10月17日土地所有權移轉登記完成前，尚於89年10月4日、10月9日先後受託辦理塗銷系爭土地如附表二編號四、編號三之抵押權設定，此有桃園縣楊梅地政事務所96年11月30日楊地登字第0967005621號函檢送之土地登記申請書、清償證明書、抵押權塗銷同意書、抵押權部分塗銷同意書、他項權利證明書等資料（96年度偵字第13333號偵查卷第28至38、45至61頁）在卷可稽，足徵其對於系爭土地抵押權塗銷之有無以及過程均詳為知悉，亦無其所辯未受託辦理抵押權塗銷，以及不知被告丙○○未辦理塗銷抵押權一情，況系爭土地買賣係其介紹告訴人所致，若證人丁○○或告訴人與被告丙○○簽約當時，口頭確有協議買賣成立後被告丙○○需塗銷抵押權等節，對於被告丙○○未依約塗銷全部抵押權設定等重要訊息，亦應立即向告訴人或證人丁○○報告以循相關途徑督促被告丙○○辦理抵押權塗銷或解除契約請求損害賠償，卻均相應不理，仍於89年10月25日受領告訴人給付之佣金38萬元，期間亦未向告訴人報告任何進度，直至95年間告訴人欲移轉登記予證人丁○○時始發現，實有違常理，因此，被告甲○○辯稱係打算被告丙○○辦理塗銷完畢後再告知告訴人，之前受告訴人委託辦理，均係待塗銷完畢後方告知告訴人云云，顯有悖常情而難採信。
㈧況據證人即告訴人之夫乙○○於本院審理時亦證稱：我們與
被告甲○○是鄰居，是甲○○找我們去看土地的，因為他是代書，所以應該清楚土地買賣事宜，簽約前有與告訴人去看過土地一次，買賣前未要求甲○○申請土地謄本，甲○○亦未拿任何資料給我們，亦不知道系爭土地有向銀行抵押權借款，我們也沒有向銀行抵押借款之經驗，均是信任甲○○，因為他幫我們辦過好多次，我也不識字，如果他有跟我們講就不會簽約，甲○○都說沒有問題很安全等語，足證被告甲○○因受告訴人委託辦理多起土地買賣事宜，取得告訴人之信任，明知系爭土地有如附表二所示之抵押權設定，若詳為告知，告訴人可能無意購買，竟為取得佣金之不法意圖，隱瞞前開事項，致告訴人陷於錯誤而同意購買並給付款項，依前揭判決要旨，自合乎刑法第339條第1項詐欺取財之構成要件至明，是以，本件事證已臻明確，被告甲○○詐欺取財之犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告甲○○前開所為係犯行法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡爰審酌未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可憑，素行良好，復考量被告甲○○案發當時之年齡為56歲，執業代書10餘年，專業背景豐厚，經驗豐富，因一時貪圖高達38萬元之佣金，故而隱瞞系爭土地設有如附表二所示之高額抵押權，致告訴人以8820萬元之高價購買系爭土地，而系爭土地迄今仍擔保最高限額3億6千6百萬元之抵押債務，以致土地換價變現之可能性大為降低，形同以8820萬元之高額購買無價值之土地一般，所生損害甚鉅，而告訴人乃00年生，案發當時業已高齡65歲，前開金額乃其畢生戮力營生投資儲蓄所得，兼衡被告於案發後始終否認犯行，態度不佳，以及其因中風，行動不甚方便，迄未與告訴人達成和解，賠償損失等一切情狀，認檢察官建請從重量刑，應屬妥適，本院考量上情量處如主文所示之情。至被告甲○○犯本件之犯罪時間，固在96年4月24日以前，然其所犯業經本院宣告逾有期徒刑1年6月，核與中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件有所未合，故不為減刑之諭知，附此敘明。
參、被告丙○○無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。
二、公訴意旨略以：被告丙○○明知系爭土地，於86年1月28日起，為擔保如附表二所示之中央信託局股份有限公司(下稱中央信託局）等債權人之債權，共同設定如附表二所示之最高限額抵押權，上揭債權若非完全清償時，不能就個別土地單獨塗銷抵押權，其亦無資力清償上揭全部債權。竟意圖為自己不法所有，與代書甲○○基於犯意之聯絡，共同隱匿丙○○無資力單獨塗銷系爭土地如附表二所示抵押權之事實，於89年9月上旬，由甲○○引介認識戊○，向戊○佯稱欲以每坪6萬5千元出售系爭土地，致戊○陷於錯誤，同意以每坪6萬3千元代價購買，並委託甲○○辦理買賣契約簽訂及土地所有權移轉等事宜，先後於如附表三所示之日期給付買賣價款予丙○○，嗣於95年間，戊○欲將系爭土地移轉子女時，發現丙○○於出售土地前已經為抵押權設定且尚未清償塗銷抵押債務，始知受騙，因而，認被告丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
三、公訴人認被告丙○○涉犯詐欺取財之犯行，無非以證人即告訴人戊○、證人丁○○於警偵訊之證述，以及相關土地買賣契約書、土地登記謄本所示系爭土地目前仍有如附表二編號
一、二所示之抵押權尚未塗銷等情為其主要論據，然訊據被告丙○○固坦承與告訴人成立系爭土地買賣契約，如附表二編號一、二所示抵押權迄未塗銷，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：被告甲○○係告訴人委任者，如何與之有犯意聯絡，買賣成立後有積極辦理抵押權塗銷，其中中央信託局係因人事異動以致當初照會部分塗銷抵押權之承諾無法履行等語。㈠查被告甲○○與被告丙○○素不認識，甲○○乃透過案外人
許應平之介紹得知被告丙○○所有系爭土地有意出售，而自行帶領告訴人前往觀看土地，並得知告訴人有意承買時，方帶領告訴人前往拜會被告丙○○，被告甲○○亦受告訴人委託辦理土地買賣、簽約及所有權移轉登記事宜一情，業據告訴人供承在卷，復經證人丁○○、乙○○證述屬實，是以，被告甲○○乃告訴人委請之專業代書，被告丙○○如何與之有不法之犯意聯絡，況上開土地登記資料乃公開公示之資訊，告訴人或其委託之代書均得隨時向地政機關申請取得，被告丙○○焉可能輕易隱瞞系爭土地設有如附表二所示抵押權之事實。
㈡證人丁○○於本院審理時固證稱於簽約當時有詢問被告丙○
○、甲○○系爭土地有無問題，其等均稱無問題，蓋此項概括詢問係針對何事項所為之詢問，已有疑義，而被告甲○○乃告訴人方所委請之代書，依其專業與經驗，當知本件土地買賣交易所涉及之法律與實務意見，當會為告訴人之利益妥為考量，被告丙○○自無需自行提供任何關於系爭土地登記謄本或他項權利登記，供被告甲○○或告訴人查核之必要，倘若證人丁○○於簽約時確有是項詢問，被告丙○○當以為被告甲○○業已告知告訴人有關土地抵押權設定以及塗銷事宜，業已充分了解後方同意承買，而被告丙○○亦有意塗銷抵押權（詳如後述），自然向證人丁○○稱無問題，是以，尚難以證人丁○○前開所證，而認被告丙○○有刻意隱瞞系爭土地抵押權設定一節。
㈢再由被告丙○○與告訴人於89年9月13日簽訂買賣契約後，
在89年10月17日土地所有權移轉登記之前，旋於附表二編號三至五所示日期陸續清償債務並塗銷系爭土地第三至五順位之抵押權設定，此有前開桃園縣楊梅地政事務所96年11月30日楊地登字第0967005621號函檢送之土地登記申請書、清償證明書、抵押權塗銷同意書、抵押權部分塗銷同意書、他項權利證明書（96年度偵字第13333號偵查卷第28至38、45至61頁）在卷可稽，倘被告丙○○有無詐取告訴人之買賣價金，並刻意隱瞞告訴人有關土地抵押權之情形下，被告丙○○默默取得告訴人已依約給付之價金即可，何需在土地所有權移轉登記前，尚委託告訴人所委請之代書即被告甲○○及自行委任之代書辦理抵押權塗銷事宜，益證被告丙○○無詐欺取財之不法意圖。
㈣至系爭土地如附表二編號一、二所示之抵押權設定，係屬與
其他地號土地共同擔保，經抵押債權人同意之情形下，亦得辦理就系爭土地之抵押權單獨辦理抵押權塗銷，此觀之如附表二編號五所示之抵押權，被告丙○○係以系爭土地與其他土地共同擔保其與臺灣土地銀行間之借款債務，而被告丙○○事先照會抵押債權人即臺灣土地銀行取得承諾後，亦於89年10月6日取得部分債務清償同意書及抵押權部分塗銷同意書，而順利塗銷如附表二編號五之抵押權，此有前開抵押權部分塗銷同意書、同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊土地登記申請書各1份在卷可按（96年度偵字第13333號偵查卷第39至44頁）是以，公訴人所指如附表二編號一、二所示之抵押權，若抵押債務無法完全清償，不能就個別土地單獨塗銷抵押權一情，容有誤會。
㈤復參以被告丙○○於簽立系爭土地買賣契約書後，旋以戰威
實業股份有限公司負責人之名義，於89年9月14日89戰財字第09141號函通知如附表二編號一、二所示之抵押債權人即中央信託局中壢分局有關戰威公司擬出售部分擔保品，申請於清償抵押債權人借款債權後，塗銷系爭土地及共同擔保之高山頂段133-14、1040-1字號土地之抵押權，經中央信託局中壢分局於90年2月15日以（90）壢發授字第40600062號函同意戰威公司除再清償本金11364,000元後，並由戰威公司出具承諾事項後，開具抵押權部分塗銷同意書，此有前開函件在卷可考（96年度偵字第13333號偵查卷第168頁），而據證人即當時任職中央信託局中壢分局襄理之 李淑炳 於本院審理時證稱：如附表二編號一、二所示之抵押權係擔保戰威公司2億8000萬元的借款，該借款契約本來是1年的契約，
89年1月份就到期，但是到期戰威公司沒有還款，結果戰威公司於未到期前就申請分5年清償，戰威公司在申請賣地之前有陸陸續續還款，當時我們是要求戰威公司第1年88年10月1日到89年10月1日先清償1億2117萬4千元，之前戰威公司已經賣地還款約8、9千萬元，後來依照契約規定89年10月1日前要還完1億2117萬4千元，還差3252萬1千元，所以戰威公司在89年9月時寫1張申請書要以3300萬元想要塗銷高山頂段1040地號土地（即系爭土地）之抵押權，我們於89年9月20日收文後就把本案往總行陳報，在89年12月份核准，因為該公司並沒有如期還款3300萬元，所以抵押權到目前還是沒有塗銷，有看過被告提出之本公司中壢分局90年2月15日以（90）壢發授字第40600062號函件，此函可以看出戰威公司在本行核准塗銷前於89年9月19日至10月3日左右已還款2300萬元，他還要再還1136萬4千元，但是被告丙○○之後就沒有如期還款，所以我們就發前開催告函，後來戰威公司雖然有再還款，但是因先行抵扣利息、違約金已不足清償，故仍無法塗銷等語明確，並提出承諾書、戰威公司89年9月14日89戰財字第09141號函在卷可佐（本院卷90至92頁），所證亦與被告丙○○提出之授信明細分類帳所載相符（96年度偵字第13333號偵查卷第169至182頁），雖與被告丙○○辯稱：如附表二編號一、二所示抵押權係因中央信託局中壢分局人事異動以致無法部分塗銷抵押權一情不符，但由被告丙○○於系爭土地買賣契約簽訂後，旋向抵押權人申請塗銷系爭土地擔保如附表二編號一、二所示之抵押權，並清償2300萬元，亦經抵押權人准予再給付1136萬4千元後同意塗銷如附表二編號一、二所示之抵押權，倘若被告丙○○有不法所有之意圖，何需做前開申請並為部分債務之清償，益見被告丙○○無詐欺告訴人之犯意。
㈥雖被告丙○○未依中央信託局90年2月15日發函內容儘速再
清償1136萬4千元，以致無法塗銷如附表二編號一、二所示之抵押權，然此關乎被告丙○○當時資金運用之問題，不能據此逕認被告丙○○有詐欺之犯意。告訴人復主張被告丙○○未將告訴人所給付之價金如數用於抵押權塗銷事宜云云，然查如附表二所示之五筆抵押權擔保之最高限額高達4億5千8百萬元，而被告丙○○於系爭土地所有權移轉登記前業已成功塗銷如附表二編號三至五所示擔保共計最高限額9千
2百萬元債務之抵押權，另已清償附表二編號一、二所示之抵押債務2300萬元，用以清償前開抵押權擔保債務之金額業已高於系爭土地買賣總額，而無法遽認被告丙○○未以告訴人給付之款項支應清償系爭抵押權所擔保債務。
㈦至被告丙○○辯稱：證人丁○○、 唐家才 代書前往中央信託
局清償3300萬元以塗銷抵押權，但經理又不同意云云，然參以證人丁○○於偵查中證稱：95年發現如附表二編號一、二抵押權尚未塗銷時，與唐家才代書前往拜訪被告丙○○，並與被告丙○○共同前往中央信託局，但中央信託局的人不理他，復斟之被告丙○○於89年9月19日還款660,901元、1,114,261元、89年9月25日還款172萬元、89年9月28日還款130,600元、89年10月3日還款540萬元、35,139元、
309萬元、538萬元、6,105,709元後，遲至90年5月2日始再還款710,147元、90年5月18日還款3,966,476元、90年5月24日還款1,993,529元、90年5月30日還款2,216,59
9元，此有前開授信明細分類帳在卷可憑，因已逾中央信託局90年2月15日函文所載之清償期限，以致部分塗銷抵押權之協議已無法達成，嗣後雖被告丙○○再於94年12月27日還款53,812,833元、4,687,168元，更於95年11月29日還款3300萬元，亦有前開授信明細分類帳可資比對，可見被告丙○○前開所辯應屬實情，但因數年未如期清償所累積之利息、違約金可觀，依約先行扣抵之下，本金清償比例相對降低，是以，核與被告丙○○以89年9月間申請部分塗銷抵押權之基礎顯然有別，故中央信託局不允許以相同條件塗銷如附表二編號一、二所示抵押權亦屬常情，而由被告丙○○於證人丁○○告知附表二編號一、二所示抵押權尚未塗銷，仍試圖以部分清償方式塗銷抵押權，更於中央信託局不同意之情形下，開立一紙票面金額3000萬元之本票交付予證人丁○○作為擔保一情，亦經證人丁○○於本院審理時證述屬實，亦可佐證被告丙○○應無詐欺告訴人之犯意。
㈧另輔以被告甲○○乃受託辦理塗銷如附表二編號三、四所示
之抵押權，又身為告訴人委託之專業代書，對於如附表二編號一、二所示之抵押權迄未塗銷一事，應可輕易得知，卻未轉達告訴人，實非被告丙○○可得置喙，復查無被告丙○○有與被告甲○○犯意聯絡之其他積極證據，尚難以被告甲○○未將系爭土地設有如附表二所示之抵押權情形告知告訴人，即認被告丙○○與甲○○間有詐欺取財之犯意聯絡至為灼然。
四、綜上所述，被告丙○○與告訴人簽訂土地買賣契約書後，未塗銷抵押權設定，故可能涉有民事權利瑕疵擔保之情，而有民事糾葛，但公訴人所指被告丙○○涉犯詐欺取財之犯行，經本院證據調查結果，尚難證明，此外，復查無其他積極事證足資證明被告丙○○有何前揭公訴意旨所指之犯行，依照前揭之說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中華民國97年12月29日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官陳美彤法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳慧玲中華民國97年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：本件買賣之土地┌─────┬──────┬────┬────┬─────┐│座落位置│重測前地號│面積│原所有權│現所有權人││├──────┤│人││││重劃前地號││││├─────┼──────┼────┼────┼─────┤│桃園縣楊梅│桃園縣楊梅鎮│4631.12│丙○○（│戊○（登○○○鎮○○段│高山頂段1040│平方公尺│登記日期│日期：89年││1065地號│地號。││：88年11│10月17日。││├──────┤│月22日。│原因發生日│││桃園縣楊梅鎮││原因發生│期：89年9│││高山頂段132-││日期：88│月19日。登│││4、132-19、││年11月15│記原因：買│││133-2、133-││日。登記│賣）│││8、133-10││原因：土││││││地重劃。││││││）││└─────┴──────┴────┴────┴─────┘附表二、本件買賣當時之系爭土地抵押權登記情形
┌──┬──────┬───────┬──────┬──────┬─────────────────────┬────────┬────┐│登記│債權人│抵押權設定日│設定最高限額│債務人│共同擔保之土地地號│抵押權塗銷日期│辦理塗銷││順序│││││││登記之代│││││││││理人│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────────────────────┼────────┼────┤│1│中央信託局│86年1月28日│2億1仟萬元│戰威實業股份│新榮段734、810、811、815、817、878、│迄未塗銷│無│││（現已更名為│││有限公司、陳│879、880、1066、1067、1068、1070、1071、│││││臺灣銀行）│││盛唐、 陳盛淼 │1072、1073、1074、1081、1082、1083、1084、│││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤1085、1086、1088、1089、1618、1619、1620、├────────┼────┤│2│中央信託局（│88年5月9日│1億5千6百│同上│1621、1633、1636地號（重測、重劃前地號高山│迄未塗銷│無│││現已更名為臺││萬元││頂段71-8、130、130-1、130-2、131、132-│││││灣銀行）││││1、132-3、132-7、132-16、132-17、132-18│││││││││、132-20、132-21、132-26、132-27、133、│││││││││133-1、133-3、133-4、133-5、133-6、13│││││││││3-7、133-9、133-11、133-12、133-13、133-│││││││││14、133-15、133-16、1040-1地號)││││││││││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────────────────────┼────────┼────┤│3│新竹國際商業│89年4月21日│600萬元│戰威實業股份│重測、重劃前地號高山頂段60-71、60-74、71│89年10月9日（全│甲○○│││銀行中壢分行│││有限公司、陳│-8、130、130-1、130-2、132-1、132-3、1│部清償塗銷抵押權│││││││盛唐│32-7、132-26、132-27、133、133-1、133│登記）││││││││-3、133-4、133-5、133-6、133-7、133-9│││││││││、133-11、133-12、133-14、133-15、133-16│││││││││、1040-1地號││││││││││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────────────────────┼────────┼────┤│4│ 劉奕彩 │89年4月26日│5,000萬元│丙○○│重測、重劃前高山頂段1040-1地號│89年10月3日（全│甲○○││││││││部清償塗銷抵押權│││││││││登記）││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────────────────────┼────────┼────┤││臺灣土地銀行│89年5月22日│3千6百萬元│丙○○│重測、重劃前高山頂段71-8、130、130-1、13│89年10月6日（部│ 錢秋娥 ││5│││││0-2、132-1、132-3、132-7、132-16、132-│分清償，塗銷系爭││││││││17、132-18、132-20、132-21、132-26、132-│土地抵押權部分）││││││││27、133、133-1、133-3、133-4、133-5、│││││││││133-6、133-7、133-9、133-11、133-12、13│││││││││3-13、133-14、133-15、133-16、1011、1040-1│││││││││地號││││││││││││└──┴──────┴───────┴──────┴──────┴─────────────────────┴────────┴────┘附表三、告訴人所稱之付款情形
┌──┬──────┬─────────┬─────┐│編號│日期│付款方式│金額│├──┼──────┼─────────┼─────┤│1│發票日89年9│臺灣省合作金庫為付│1,000萬元│││月13日│款人之BB0000000支│││││票││├──┼──────┼─────────┼─────┤│2│發票日89年9│臺灣省合作金庫為付│500萬元│││月19日│款人之BB0000000支│││││票││├──┼──────┼─────────┼─────┤│3│89年9月19日│現金│10萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│4│89年9月28日│現金│500萬元││││││├──┼──────┼─────────┼─────┤│5││臺灣省合作金庫為付│600萬元││││款人│││││BB0000000支票││││發票日89年├─────────┼─────┤││10月3日│臺灣省合作金庫為付│2,000萬元││││款人│││││BB0000000支票││││├─────────┼─────┤│││臺灣省合作金庫為付│2,200萬元││││款人BB0000000支票│││││││││├─────────┼─────┤│││臺灣省合作金庫為付│86萬4,000││││款人│元││││BB0000000支票││├──┼──────┼─────────┼─────┤│6│89年10月3日│合作金庫匯款│400萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤││89年10月13日│合作金庫轉帳│1,979,868││7│││元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│8│89年10月18日│合作金庫轉帳│50萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│9│89年10月19日│合作金庫匯款│180萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│10│89年10月25日│現金│25萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│11│89年12月5日│合作金庫匯款│200萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│12│89年12月9日│現金│23萬元（介│││││紹人許應平│││││佣金）│├──┼──────┼─────────┼─────┤││││││13│89年12月28日│合作金庫匯款│300萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│14│90年1月10日│合作金庫匯款│300萬元│├──┼──────┼─────────┼─────┤│15│90年3月1日│合作金庫匯款│160萬元│├──┴─┬────┴─────────┴─────┤│合計│共給付予87,323,868元│├────┴─┬────────┬─────────┤│89年10月25日│合作金庫匯款│38萬元（戊○予 王桂 ││││三之佣金）│├──────┴────────┴─────────┤│加計付予甲○○者，共計87,703,868元│└─────────────────────────┘