裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1394號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1394號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李偉如律師（法扶）被告己○○選任辯護人 何曜男 律師（法扶）上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24
171、25413、28686號），本院判決如下：
主文乙○○犯竊盜罪，處有期徒刑叁月；又共同犯攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年肆月。
己○○共同犯攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年叁月。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國99年4月19日（起訴書誤載為6月11日）凌晨5時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號「丙○○○」二樓之網際網路咖啡店內，趁店員甲○○離開櫃臺之際，徒手竊取置放於櫃臺抽屜內之現金新臺幣（下同）10,800元，得手後旋逃離現場。
二、己○○前因詐欺、施用毒品等案件，經本院先後判處有期徒刑6月、5月、4月確定，接續執行後於99年4月20日縮短刑期假釋出監，嗣於99年5月26日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎不知悔改，與乙○○共同基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，於99年7月10日凌晨0時許，由乙○○駕駛前與真實姓名不詳綽號「林仔」之成年男子共同竊得之 鍾榮宗 所有藍色馬自達廠牌自用小客車1輛（原車牌號碼00-0000號，斯時懸掛 許文清 所有之ZI-7589號車牌0面，竊盜部分由檢察官另案偵辦），搭載己○○，沿路搜尋下手行竊之對象，於同日凌晨4時許，行經高雄縣鳳山市○○路○○號丁○○住處時，因見該戶鐵捲門未放下、大門未關，認有機可乘，即商由己○○下車趨近察看，惟因己○○探得屋內有狗，二人原放棄行竊，駕車離去。旋於行車中，己○○提議再返回丁○○上開住處持槍強盜財物，乙○○應允後，二人即基於共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，折返丁○○上址住處，由乙○○攜帶客觀上可對人之生命身體造成威脅、足供兇器使用之鋁棒1支，己○○則攜帶乙○○所交付不具殺傷力之空氣槍1枝（起訴書誤載為玩具手槍），於日出前侵入上開住宅，適為丁○○僱用之越南籍女傭戊○○發現，己○○見狀即掏出上開空氣槍，以槍口指向戊○○，喝令：「不要說話！不要叫！」，以此強暴方式至使戊○○不能抗拒，再推由乙○○在1樓客廳內翻找財物，而強盜取得丁○○所有內裝有硬幣約500元（起訴書誤載為約1,000餘元）之撲滿1個、汽車鑰匙1串；戊○○所有內置有現金
700元（起訴書誤載為200元）、NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）之小錢包1個，於離去之際，由乙○○持上開強盜取得之汽車鑰匙，啟動停放於上址屋外之丁○○所有車牌號碼0000-00號黑色自用小客車，而將該車強行開走，己○○則駕駛共乘前來之藍色馬自達廠牌自用小客車，分別逃離現場。二人旋再以行動電話聯絡，相約於高雄縣○○鄉○○○路○○巷○○○號「大寮射擊靶場」附近會合後，乙○○即將前開強盜取得之丁○○所有7776-DN號黑色自用小客車棄置於該會合處，並將汽車鑰匙丟棄入草叢內，再搭乘己○○駕駛前來之藍色馬自達廠牌自用小客車逃逸。嗣經警調閱監視器錄影畫面後，於99年7月20日13時許，在高雄市○○區○○○街○○號「我家商務大飯店」106室內查獲乙○○，並扣得上開不具殺傷力之空氣槍1支及如附表所示之物；復經乙○○（起訴書誤載為己○○）帶同警方前往上開「大寮射擊靶場」旁會合處，尋獲上開丁○○所有之77
76-DN號自用小客車1台（已發還丁○○），並於高雄縣○○鄉○○○路○○○號後方產業道路農田處，扣得前開作案時懸掛之ZI-7589號車牌0面。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實欄一所示之事實，業據被告乙○○於偵查中及本院審理中坦認在卷，核與證人甲○○於警詢時證述之情節相符，復有被告事後傳送予甲○○道歉之簡訊內容拍攝畫面附卷可稽。又上開事實欄二所示之事實，亦據被告乙○○、己○○於本院審理中供承不諱，核與證人即被害人丁○○於警詢時、證人即被害人戊○○於警詢及偵查中及被告2人互以證人身分於警詢、偵查中所為之證述情節相符，並有案發時監視器錄影內容翻拍之照片3張、現場照片1張等附卷可稽，及不具殺傷力之空氣槍1枝扣案可資佐證。而扣案之空氣槍
1枝，經送鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，惟槍管底部業已鬆脫且有卡彈情形，經實際測試結果，無法發射彈丸，依現狀認不具殺傷力等情，有高雄縣政府警察局99年8月17日高縣警鑑字第0990
081949號槍彈鑑定書1份在卷可憑，足證被告2人前揭自白，與事實相符，堪予採憑。事證明確，被告乙○○、己○○前揭犯行，均堪認定。至被告2人就係由何人提議返回丁○○住處強盜乙節，雖互相指摘、推諉，被告乙○○供陳：系爭空氣槍係友人借予伊，案發當日都是由己○○攜帶在身上，己○○下車察看後，因有狗原本放棄行竊，但在車上己○○又說有槍沒關係，提議持槍強盜等語，被告己○○則陳稱：係由被告乙○○提議強盜，並將空氣槍交予 伊持 之強盜，乙○○自己則攜帶鋁棒下手強盜等語。查本件案發時係由被告己○○持空氣槍強盜，被告乙○○則攜帶鋁棒強盜等情，已據被告二人供承不諱，詳如前述，倘如被告己○○所辯斯時乃被告乙○○持有系爭槍枝並提議強盜，則因被告己○○既未持有槍枝且原放棄行竊，衡情應由提議者被告乙○○自己持槍強盜即可，焉有大費周章將該槍交予被告己○○持以強盜，自己反持鋁棒下手之理？復參以被告己○○於警詢時亦供承案發前其均與乙○○一同住在我家商務飯店106室等情觀之，堪認被告乙○○上開所述案發當日係由被告己○○攜帶系爭槍枝並提議強盜等情屬實，故應係被告己○○提議強盜乙節，堪予認定。惟因被告2人均已下手實施強盜罪之構成要件行為，其等確有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，此部分之認定均無礙被告等上開強盜犯行之成立，附此敘明。
二、按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院26年滬上字第9號判例、22年上字第317號判例參照）。次按為強盜罪客體之他人之物，究為他人所有，抑僅歸其持有，無庸區分。申言之，凡對於事實上就該物有支配力之人，而實施強暴、脅迫，致其喪失自由意思而為奪取或使其交付者，即應構成本罪（最高法院26年渝上字第369號判例參照）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查扣案之空氣槍1枝固不具殺傷力，惟其外型與真槍相仿，觀之警卷所附照片7張甚明，被告等持該空氣槍冒充真槍，於深夜侵入住宅，並將槍口指向被害人即外籍女性戊○○，喝令其不許叫喊、不准動，衡以目前槍枝氾濫、持槍恃強行搶事件層出不窮之社會治安狀況，客觀上自已令被害人達於不能抗拒之程度無訛。又被害人戊○○係受僱居住於丁○○上址屋內擔任看護，堪認其就屋內財物有事實上之支配力甚明，被告等侵入該住宅，持槍對戊○○施強暴至其不能抗拒，而強奪丁○○、戊○○所有之物，參照前揭說明，即應構成強盜罪。再被告乙○○於強盜時攜帶之鋁棒1支，材質為鋁製、長度約60公分，已據其於本院審理中供承在卷，既係質地堅硬之金屬製品，倘持以行兇，客觀上足對人之生命、身體構成威脅，確屬兇器無訛。是核被告乙○○事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；其與被告己○○就事實欄二所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有刑法第321第1項第3款、第1款之情形，應以刑法第330條之攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪論處。被告二人就上開強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等基於單一意圖為自己不法所有之犯意，下手強盜，同時侵害丁○○、戊○○等2人之財產法益，係一行為而觸犯同種之數罪名，為想像競合犯，應從重論以一強盜罪。又被告乙○○前揭竊盜、強盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告己○○曾有如事實欄所示之前科紀錄，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。審酌被告2人正值青年，竟不思以正當途徑獲取金錢，僅因缺錢花用，被告乙○○即擅自竊取他人財物，並與被告己○○乘深夜侵入民宅持槍強盜財物，危害他人財產安全，且造成被害人身、心之莫大恐懼，嚴重破壞社會治安，固不宜輕縱，惟念其等均已坦承犯行，犯後態度良好，被告乙○○甫滿20歲，年輕識淺，思慮未深，於本件竊盜後尚知傳簡訊予被害人道歉，已如前述，顯見其良心未泯，猶知悔悟，及被告2人之犯罪情節、手段、動機、目的、智識程度、強盜取得之財物非鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯
2罪定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案不具殺傷力之空氣槍1枝，雖為被告等持供上開強盜犯行所用之物，然查無積極證據證明係被告等所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。而扣案之ZI-7589號車牌0面，係許文清所有之物，已如前述，既非被告等所有之物，自無從宣告沒收。又扣案如附表編號1之白色T恤1件，雖為被告乙○○於前開強盜犯行時所穿，然係其日常生活所穿之服裝，非欲偽裝而特意穿用之衣物，已據其供承在卷，自無宣告沒收之必要；如附表編號2所示之手套1副，雖為被告乙○○所有，然被告等均否認有持以供上開強盜犯行之用，且依證人戊○○、丁○○之證詞，均未能證明係被告等供犯強盜罪所用之物，亦無從宣告沒收；至如附表編號3至8所示之剪刀、T型扳手等竊車工具，乃被告乙○○另案竊盜所用之竊車工具，已據其於警詢時供承在卷，顯非本案竊盜、強盜犯行所用之物，均無庸於本案宣告沒收。另被告乙○○於上開強盜犯行時所攜帶足供兇器使用之鋁棒1支，惟被告否認為其所有，且未扣案，為免執行困難，亦不予宣告沒收。
四、再檢察官雖認被告2人均有犯罪習慣，請求併予諭知刑前強制工作。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當（參照最高法院88年度台上字第7339號判決意旨）。準此，縱認行為人有犯罪之習慣，法院仍得斟酌實際情況，判斷被告未來受刑之執行，是否足夠達防衛社會之目的，並據以為是否有宣付保安處分必要性之決定。查被告乙○○於犯本案前僅有少年非行之紀錄，被告己○○則有詐欺、毒品、竊盜等前案紀錄，然其等均因年輕識淺，衝動之下為本件犯行，犯後均知坦承犯行，尚有悔悟之心，復斟酌經上開刑期執行後，應已足收矯治其等犯罪惡習之效果，本院認無令被告2人於刑之執行前強制工作之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第330條第
1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月2日
書記官黃旭淑附表：
┌──┬───────┬───┬─────┐│編號│扣案物品名稱│數量│沒收與否│├──┼───────┼───┼─────┤│1│白色T恤│1件│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│2│手套│1副│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│3│剪刀│1支│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│4│T型扳手│1支│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│5│螺絲起子│5支│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│6│手電筒│1支│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│7│鉗子│1支│不予沒收│├──┼───────┼───┼─────┤│8│小扳手│4支│不予沒收│└──┴───────┴───┴─────┘【附錄本判決論罪科刑法條】中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。