裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第72號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣花蓮戒治所執行中指定辯護人 曾泰源 律師被告丙○○
另案於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人曾泰源律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第453號中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第4951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑；褫奪公權終身；未扣案販賣第一、二級毒品所得新臺幣柒萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑；褫奪公權終身；未扣案販賣第一、二級毒品所得新臺幣捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○因偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管制條例案件，分經法院判處有期徒刑8月、3月、7年，接續執行而於民國（下同）86年2月4日假釋出獄；嗣於假釋期間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑1年10月，與前假釋之殘刑合併執行，於94年6月14日假釋出獄，而於94年9月13日假釋期滿執行完畢。丙○○為甲○○之同居女友，亦於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，並於94年1月28日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○與丙○○明知海洛因、 安非 他命為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，未經主管機關許可不得販賣，竟分別共同基於販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品安非他命以營利之集合犯意，自94年11月23日起至95年8月31日止，共同販賣安非他命予 陳家豪 、 金麗珠 、 彭聰龍 、 楊志偉 等人（詳細之販賣者、販賣對象、時間、地點及金額均詳如附表一所示）；其2人另又自95年7月間某日起至95年8月28日止，共同販賣海洛因予金麗珠、彭聰龍2人（詳細之販賣者、販賣對象、時間、地點及金額均詳如附表二所示）。 嗣經警 依法監聽上開行動電話對話內容，始查知上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。其中第159條之2所規定的「具有較可信之特別情況」是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度台上字第1785號判決參照）。公訴人以證人金麗珠、彭聰龍、楊志偉、陳家豪等人之警詢中證詞為證據，辯護人則否認其等之證據能力。經查：
1、證人楊志偉對於有無向甲○○購買安非他命一情，於警詢中證稱：伊是向甲○○及丙○○購買安非他命等語，經核與其於原審審理中證稱：伊只有向丙○○購買安非他命，並沒有向甲○○購買安非他命等語並不相符。證人楊志偉復於本院審理中證稱：伊於警詢時，因警察拿甲○○之口卡要求伊指認，伊就說是，但後來因警詢筆錄中有些記載並非伊之陳述，伊就拒簽等語；衡以證人楊志偉確實於警詢筆錄末頁記載「拒簽」，有警詢筆錄乙份在卷可佐，已難認上開證人楊志偉之警詢筆錄具真實性。而公訴人亦未提出證人楊志偉前開警詢中之證詞有何具有較可信之特別情況，揆諸前揭說明，應認證人楊志偉於警詢中之證述無證據能力。
2、證人陳家豪、彭聰龍、楊志偉於原審證述如何向丙○○購買安非他命之證詞，核與其等於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其等於警詢中之該部分證詞已不具必要性，應認均不具證據能力。
3、證人彭聰龍於警詢中證稱：伊在95年8月中旬，與丙○○約在我田裡，約交易4、5次，每次都以新台幣（下同）1千元買海洛因1小包，丙○○和甲○○一起來交易1次等語；與其於原審審理中證稱：伊只有向丙○○購買安非他命，當時與被告甲○○並沒有接觸，且沒有向其2人購買過海洛因等語不符。雖證人彭聰龍於原審另稱：伊當初在警詢中係因警察告知如果指認被告2人為販賣海洛因及安非他命之人，伊交保之機會比較大，所以才會這樣說云云（原審卷第135頁以下）；然酌之證人彭聰龍在86年間即曾因毒品經觀察勒戒，並非首次涉案，且其經警移送至檢察官訊問時全未訊及係向何人買毒品等情，實難認其會因認供述他人販賣多種毒品即可爭取到較大之交保機會。又其於警詢中除就自己施用毒品部分為供述外，並就丙○○、甲○○販賣海洛因部分均為詳細之供述，且與卷附之監聽紀錄相符；衡之其警詢之供述與查獲時間相近，證詞較無受污染之可能，顯然其於警詢此部分之供述具有可信之特別情況，亦為證明丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因所必要，故證人彭聰龍於警詢此部分之供述具有證據能力。
4、證人金麗珠於原審證述如何向丙○○、甲○○購買海洛因及安非他命之證詞，核與其等於警詢中所陳情節，關於購買之時間、次數、地點尚有不符。衡之其警詢除就自己施用毒品部分為供述外，並就丙○○、甲○○販賣海洛因及安非他命為詳細之供述；且其警詢與查獲時間相近，證詞較無受污染之可能，顯然其於警詢之供述具有可信之特別情況，亦為證明丙○○、甲○○販賣海洛因及安非他命所必要，故證人金麗珠於警詢之供述具有證據能力。
（二）另上開證人與被告間之監聽譯文雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述；然均係承辦本案之警員偵辦本案職務上所製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，均得為證據。再按除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第3款亦定有明文。查公訴人並以甲○○於臺灣花蓮看守所所書寫而企圖交由期滿受刑人夾帶出監之信件為證據，核該信件係甲○○在押期間所書寫而企圖交由期滿受刑人夾帶出監，而內容則要收信人找彭聰龍、金麗珠串供，堪認屬甲○○在可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。
二、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因及安非他命毒品之犯行，辯稱：伊和丙○○為同居關係，而0000000000號行動電話平日都是丙○○在使用的，有時候朋友打電話來，丙○○不在或無法接聽時，伊會代為接聽，但伊並不知道這些人打電話來的目的，是為了向丙○○購買毒品，伊從未與丙○○共同販賣安非他命或海洛因云云。訊之被告丙○○坦承其有販賣第二級毒品安非他命予附表一所示陳家豪等人之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊雖然有販賣安非他命給彭聰龍、金麗珠，但並沒有販賣海洛因給彭聰龍或金麗珠云云。然查：
（一）如附表一編號一、二、四、五、六之事實，業據證人陳家豪、彭聰龍、楊志偉在原審結證甚詳，核與被告丙○○之自白相符。並有被告丙○○與證人陳家豪、彭聰龍、楊志偉間之監聽譯文在卷足佐，堪認被告之自白與事實相符，此部分事證已明。
（二）如附表一編號三之事實，亦據證人金麗珠於警詢中證述甚詳，且被告丙○○亦坦承有販賣安非他命予證人金麗珠之事實。雖證人金麗珠嗣於原審就其向被告2人買受安非他命之時間、次數、地點，與其警詢之證述有出入；因其於原審作證之時間，距案發已久，應認其警詢之陳述較真實。又證人金麗珠向被告2人購買安非他命之時間甚長，而檢方係自95年7月19日始核發通訊監察書，故僅能監聽到部分通訊，尚難以通訊監察譯文無關於被告甲○○與證人金麗珠談論安非他命買賣事宜之對話內容，為被告甲○○有利之認定。
（三）如附表二之事實，已據證人彭聰龍、金麗珠於警詢中證述甚詳。再參之被告甲○○與證人彭聰龍於95年8月16日有如下對話內容，有訊監察譯文在卷可憑：
證人彭聰龍稱： 安古 （即被告甲○○之綽號），你在哪裡被告甲○○稱：你要見面，我在市區，要等1個小時後。
證人彭聰龍稱：那你回來打給我。
被告甲○○稱：好。
足見被告甲○○確有於95年8月16日與證人彭聰龍聯絡，足認證人彭聰龍警詢之證述並非虛言；至於證人彭聰龍購買之次數其稱4、5次，爰採取對被告2人最有利之4次計算。而證人金麗珠復在原審具結證述確有向被告2人購買海洛因無訛，僅就其向被告2人買受海洛因之時間、次數、地點，與其警詢之證述稍有出入而已，因其於原審作證之時間，距案發已久，應認其警詢之陳述較真實。此外並有被告甲○○於臺灣花蓮看守所所書寫而企圖交由期滿受刑人夾帶出監之信件在卷足稽，經核該信件係被告甲○○在押期間所書寫而企圖交由期滿受刑人夾帶出監，而內容則要收信人找彭聰龍、金麗珠串供，益證被告甲○○若無販毒事實何需心虛為此舉動。再證人金麗珠在原審係證稱：第1次是被告丙○○主動向伊推銷海洛因，地點在伊住處，後來伊有陸陸續續購買海洛因，大約2、3天1次，我們都會互相打電話聯絡，也有打0000000000號行動電話與被告丙○○聯絡，海洛因在電話中暗語為「女的」（本院卷第200頁）等語；堪認證人金麗珠並非僅以0000000000號行動電話與被告丙○○聯絡，亦難以警方自95年7月19日至同年9月14日間經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，監聽被告丙○○、甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，僅顯示證人金麗珠只有於95年7月31日及8月16日撥打0000000000號行動電話與被告丙○○聯絡購買安非他命之對話，及無證人金麗珠與被告丙○○聯絡購買「女的」即海洛因等事宜，而為被告2人有利之認定。
（四）至於被告2人販入毒品之價格，雖未據檢察官敘明，致本院無從判斷其等販賣之利得若干。惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，故販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告2人無甘冒重刑而任意將之以原來販入之價、量讓與他人之可能。是被告2人顯係基於營利之意圖而為毒品之交易行為，至為顯然。
（五）綜上各情，被告2人所辯應屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人有如事實欄所載犯行堪予認定，應依法論科。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照）。查被告2人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，該2犯罪本質上具有繼續性，其等販賣時間雖自94年農曆春節期間起至95年8月31日止，且販賣予陳家豪等人，然揆諸上開說明，被告2人分別販賣2種毒品，於客觀上均分別為符合一個反覆、延續性之行為，應屬集合犯而為單純一罪。另被告2人行為後，刑法雖於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，然被告2人最後犯罪時間均在95年7月1日新法施行之後，其間法律縱有變更，因其等行為延續實施至新法施行以後，即應以行為終了時間而適用新刑法之規定，尚無行為後法律變更可言，是本案亦無刑法新舊法比較之適用，先予敘明。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪罪及販賣第二級毒品罪，被告2人雖多次販賣海洛因、安非他命予陳家豪等人，然法律上均應論以集合犯而為包括一罪，詳如上述，公訴人認應數罪併罰，容有誤會；及公訴人僅起訴被告2人販賣安非他命予金麗珠僅3次及販賣海洛因予彭聰龍2次，然被告2人所犯既均為包括一罪，其餘部分本院自應一併審究，均附此敘明。被告2人間就其所犯上開2罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告丙○○單獨販賣安非他命部分除外）；且其等所犯2罪，罪名不同，均應予分論併罰。又被告2人有事實欄所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其等於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第一級毒品法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。原審對被告丙○○論以販賣第二級毒品罪責，雖非無見，然未認定其與被告甲○○為共犯，已有未當；又諭知被告2人販賣第一級毒品部分，及被告甲○○販賣第二級毒品部分均無罪，亦有未適。檢察官就被告2人全部提起上訴為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告2人均前科記錄，其等販賣毒品足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成隱性及危險性，戕害國人身體健康，有危害社會安全之虞，且染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪，造成社會治安嚴重敗壞，惟其販賣之金額非鉅，及被告丙○○坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，及均依法宣告褫奪公權，並定其等應執行之刑。
被告2人販賣海洛因所得24,000元，及被告丙○○販賣安非他命所得57,000元，與被告甲○○販賣安非他命所得50,000元，雖均未扣案，惟為被告2人犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。至扣案之行動電話2支，分為被告丙○○、甲○○所有，且其電話號碼分為0000000000號、0000000000號，均非被告2人本案中用以販賣安非他命所用之電話；另未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話，雖為被告丙○○所有且供被告等本案販賣毒品之工具，然業為被告丙○○丟棄而滅失一情，業據被告丙○○供陳在卷，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、被告甲○○不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○亦有與丙○○，共犯如附表一編號一、二、四、五、六之犯行，此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。
（二）公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，係以證人彭聰龍、楊志偉、陳家豪於警詢中之證詞及通訊監察譯文1份為主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊和丙○○為同居關係，而0000000000號行動電話平日都是丙○○在使用的，有時候朋友打電話來，丙○○不在或無法接聽時，伊會代為接聽，但伊並不知道這些人打電話來的目的，是為了向丙○○購買毒品，伊從未與丙○○共同販賣安非他命等語。經查：
1、販賣安非他命予彭聰龍部分：證人彭聰龍於警詢中之證詞並無敘明其係如何向被告甲○○買安非他命，且證人彭聰龍復於原審證稱：伊有向被告丙○○買過安非他命，但沒有向被告甲○○買過安非他命等語（原審卷第137頁）。
衡以被告丙○○於95年8月10日撥打證人彭聰龍使用之0000000000號行動電話，其對話內容為：
被告丙○○稱： 小乖 （按即證人彭聰龍）喔，安古（按即證人彭聰龍稱：我知道，你那裡有「男的」（按即安非他被告丙○○稱：要下去拿。
證人彭聰龍稱：那不用了，我有在找「番仔」找不到，等觀之上開對話內容，被告丙○○與證人彭聰龍聯絡後，方知悉其目的係為交易安非他命，則被告甲○○自無從事先知悉證人彭聰龍欲找被告丙○○拿安非他命之情事，足認證人彭聰龍前開於原審中之證詞應為可採。此外，公訴人亦未舉證證明被告甲○○對於被告丙○○販賣安非他命予證人彭聰龍之犯行有何事前之犯意聯絡或行為分擔，自難論被告甲○○與被告丙○○間有此部分之共同犯意聯絡。
2、販賣安非他命予楊志偉部分：證人楊志偉於警詢中之證詞並無證據能力，詳如前述。另證人楊志偉於原審中亦證稱：伊是向被告丙○○購買安非他命，伊與被告甲○○不熟，也沒有向其購買過安非他命，伊會在警詢中指稱被告甲○○有販賣安非他命給伊，全係警察要求，後來伊也拒簽警詢筆錄（原審卷第158頁以下）等語。證人楊志偉雖於95年7月30日及8月10日撥打0000000000號行動電話，接聽電話並與證人楊志偉約定交易安非他命之人均為被告丙○○，有通訊監察譯文附卷可稽。自不能僅以被告甲○○曾與被告丙○○曾共用上開電話，即據以認定被告甲○○知悉被告丙○○販賣安非他命予證人楊志偉，且有參與販賣之犯行。
3、販賣安非他命予陳家豪部分：證人陳家豪於警詢中之證述並無敘明其有向被告甲○○買安非他命，況證人陳家豪於原審已明白證稱：伊只有向被告丙○○購買安非他命，並沒有向被告甲○○購買安非他命，也沒有打電話過去購買毒品時，由被告甲○○接聽之情形發生（原審卷第203頁）等語。另公訴人所提出之通訊監察譯文亦無關於被告甲○○與證人陳家豪交易安非他命之對話，故難認被告甲○○有何販賣安非他命予證人陳家豪之犯行。
（三）綜上，依公訴人所舉前開證據均不足以證明被告甲○○有此部分販賣安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有此部分犯行，自不能證明被告甲○○此部分之犯罪。惟此部分與其前開論處之販賣第二級毒品罪，為包括一罪，自無庸另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第1項、第51條第4款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國96年4月30日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一（安非他命部分）┌─┬────┬──────┬───┬───┬─────┐│編│時間│地點│對象│金額（│販賣者││號││││新臺幣│││││││/元）││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│一│94.11.23│台東縣鹿野鄉│陳家豪│2,000│被告丙○○││││瑞景路3段路│││││││旁││││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│二│95.02.01│同上│同上│2,000│被告丙○○││││││││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│三│94年農曆│花蓮縣富里鄉│金麗珠│每次│被告丙○○│││春節期間│車站街37號││1,000│被告甲○○│││某日起至│││││││95.08.31│花蓮縣富里鄉││次數││││止│永豐村10鄰21││總共│││││號││50次││││││││││││台東縣池上鄉│││││││統一超商等地│││││││││││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│四│95.08.10│花蓮縣富里鄉│彭聰龍│無│被告丙○○│││中午12時│不詳農田附近│││雖與彭聰龍│││許││││約地交易之│││││││時間、地點│││││││，但被告陳│││││││ 杏秋 並未依│││││││約交付安非│││││││他命而未交│││││││易完成。│├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│五│95.07.30│花蓮縣富里鎮│楊志偉│1,000│被告丙○○│││20時許│不詳農田附近││││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│六│95.08.10│台東縣關山鎮│同上│2,000│被告丙○○│││上午9時│關山市場附近││││││38分│││││└─┴────┴──────┴───┴───┴─────┘附表二（海洛因部分）┌─┬────┬──────┬───┬───┬─────┐│編│時間│地點│對象│金額（│販賣者││號││││新臺幣│││││││/元）││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│一│95年8月│彭聰龍田裡│彭聰龍│每次│被告丙○○│││中旬│││1,000│被告甲○○│││││││││││││次數總│││││││共4次││├─┼────┼──────┼───┼───┼─────┤│二│95.07間│花蓮縣富里鄉│金麗珠│每次│被告丙○○│││某日起至│車站街37號││1,000│被告甲○○│││同年8月│││││││28日止│台東縣池上鄉││次數總│││││農會旁旅社││共20次│││││││││└─┴────┴──────┴───┴───┴─────┘