虎尾簡易庭111年度虎簡字第277號民事判決

臺灣雲林地方法院民事簡易判決

111年度虎簡字第277號

原告 林丁燿

林家笙

共同

訴訟代理人 林國祥

被告 張俊堅

張俊強

張宏嘉

張宇田

林麗雪

林麗惠

林扛

林豊根

詹 林雪瓊

林婕儒

呂玲伶

廖彩疎 原住○○市○○區○○街00巷00○0號

廖將

廖惠津

廖維新

林武雄

法定代理人 黃瓊花

被告 林朝勇

吳 林彩霞

林月招

江文德

張環明

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應於原告 林丁耀 給付如附表一所示金額之同時，將如附表一所示之普通抵押權登記予以塗銷。

被告應於原告林家笙給付如附表二所示金額之同時，將如附表二所示之普通抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用（撤回部分除外）應由被告依附表三所示負擔。

事實及理由

一、被告張俊堅、張俊強、張宇田、林麗雪、林麗惠、林扛、林豊根、 詹林雪瓊 、林婕儒、呂玲伶、廖彩疎、廖惠津、廖維新、林武雄、林朝勇、 吳林彩霞 、林月招、江文德均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：原告林丁燿與訴外人 林結賓 前於民國108年10月18日，經本院107年度虎簡字第67號分割共有物事件判決原告林丁耀應以如附表一、訴外人林結賓應以如附表二所示應給付之金額補償被告等人暨其他共有人，並於109年1月23日確定。嗣本院上開民事判決之共有物經分割由原告林丁燿取得坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭106-8地號土地，權利範圍58658分之26070）及同小段106-15地號土地（下稱系爭106-15地號土地，權利範圍240分之24）、訴外人林結賓則取得系爭106-8地號土地（權利範圍58658分之32588）及系爭106-15地號土地（權利範圍8分之1），同時就被告等人暨其他共有人應受金錢補償之債權依法設定法定普通抵押權（被告等人所有部分下稱系爭抵押權，抵押權內容詳見附表一、二）於原告與訴外人林結賓所取得之上開系爭106-8、106-15地號土地上。又原告林家笙旋於110年5月26日受贈與而登記取得訴外人林結賓上開系爭106-8、106-15地號土地。而原告林丁燿及林家笙已陸續金錢補償部分共有人並塗銷部分抵押權登記，惟因被告等人之系爭抵押權設定有諸多公同共有債權（詳附表一、二所示，下稱系爭債權），依最高法院105年度台上字第2358號判決意旨，公同共有債權之被告受領系爭債權之清償，應共同為之，若未得公同共有債權之全體被告同意，各被告均無單獨受領之權。是原告若僅向其中一被告清償，並不生消滅系爭債權之效力，足見原告提出之給付，兼需被告之協力行為，而無法由原告自行決定清償之對象，否則不生清償之效力。另被告等人所有系爭抵押權之設定既有諸多公同共有債權，原告實難礙於提出清償，或有部分被告無從聯絡者，是以原告謹以起訴狀繕本送達被告等人，作為原告願意清償系爭債權之通知及提出，並依民法第767條第1項中段所有物妨害排除請求權之規定，請求被告等人應於原告給付如附表一、二所示金額之同時，將如附表一、二所示之系爭抵押權登記予以塗銷。爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告方面：

　㈠被告張宏嘉、廖將、張環明則以：同意原告之請求等語。

　㈡被告林豊根、林朝勇未於言詞辯論期日到場，惟曾於調解期日到庭陳述：同意原告之請求等語。　

　㈢被告張俊堅、張俊強、張宇田、林麗雪、林麗惠、林扛、詹林雪瓊、林婕儒、呂玲伶、廖彩疎、廖惠津、廖維新、林武雄、吳林彩霞、林月招、江文德均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。　

四、本院之判斷：

㈠原告主張之事實，已據其提出與所述相符之本院107年度虎簡字第67號民事判決及其確定證明書、系爭106-8、106-15地號土地登記第一類謄本（所有權個人全部及他項權利個人全部）等為憑（見本案卷第25至81頁、第153至263頁、第431至541頁），復經被告林豊根、林朝勇、張宏嘉、廖將、張環明到庭所不爭執，而被告張俊堅、張俊強、林麗雪、林麗惠、林扛、詹林雪瓊、林婕儒、呂玲伶、廖惠津、廖維新、林武雄、吳林彩霞、林月招、江文德均已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項、第1項規定，視同自認，堪信為真實。

㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。另在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照）。本件原告倘清償系爭抵押權所擔保之債務後，系爭抵押權即因所擔保債權之消滅而隨之消滅，系爭抵押權既已消滅，然土地上仍存有系爭抵押權之登記，顯與實際權利狀態不符，對於原告之所有權有所妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告等抵押權人塗銷系爭抵押權之登記。又原告既已聲明於清償系爭抵押權擔保之債務同時，被告等抵押權人應即辦理系爭抵押權之塗銷登記，依上開說明，則並非不可准許，即屬有據。

五、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應於原告給付如附表一、二所示金額之同時，將附表一、二所示之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件雖是適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，尚無由宣告假執行。本件原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。

中　　華　　民　　國　　112　年　　7　　月　　5　　日

虎尾簡易庭法官廖國勝

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112　年　　7　　月　　5　　日

書記官曾鈺仁

附表一：原告林丁燿部分