裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第432號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第432號上訴人乙○○即被告上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1690號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9174號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，緩刑期內應付保護管束。
事實
一、乙○○與甲○○為姊弟，雙方為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員，並隔鄰而居，民國（下同）93年10月28日上午11時許，甲○○與其妻 陳常春 前往乙○○位在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處欲接送居住於該處之乙○○、甲○○之父 呂以堯 前往國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）住院開刀，但卻於上址與乙○○就呂以堯應由何人護送就醫開刀一事發生口角爭執，乙○○基於傷害人身體之接續犯意，徒手猛力抓扯甲○○，致甲○○因而受有右頸部擦傷（3×0.1公分）、右手肘瘀傷（2×1公分）、右前臂擦傷（1×0.1公分）並紅瘢（7×0.1公分）、左前臂瘀傷（5×3公分）並二處紅瘢（3×0.2公分及2×0.1公分）之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署移轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告坦承與甲○○為姊弟並隔鄰而居，93年10月28日上午11時許，甲○○與其妻陳常春前往被告位在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處，欲護送居住於該處之父呂以堯前往臺北榮總住院開刀，被告於上址與甲○○就呂以堯應由何人護送就醫開刀一事發生口角爭執等情，惟否認傷害甲○○之犯行，辯稱略以：「是甲○○、陳常春先推擠毆打我，我僅有防衛，並無主動毆打抓扯甲○○」云云。經查：
㈠、查本件被告乙○○所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。而證人甲○○於93年10月29日（附於他卷第5頁以下）、94年7月19日（附於偵字第9174號卷第16頁以下）偵查中所為之證述，依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，並無證據能力；又證人甲○○於警詢中之陳述，證人陳常春、 蔡濱崎 、 徐國華 、 呂聿 雙於審判外之陳述，被告並無於言詞辯論終結前就此等供述證據之證據能力聲明異議，且本院審酌上開陳述作成時之情況，亦認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，再本件認定犯罪事實所憑之非供述證據（詳見後述），均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
㈡、依據被告先後所稱：「我不知道是否有抓傷他」、「在推的時候，之間一定有拉扯」、「我與甲○○原來是爭吵，當時我剛起床，我思緒不是很清楚，我弟弟就推我，好像要打我，可能要推我的當中，我有抓傷他，我們發生肢體衝突時間並不長，大約只有幾分鐘，事後我發現我右手指甲斷裂流血，右手紅腫」、「他（按指甲○○）推我時，我怕他將我推翻，我就抓甲○○的手」等語（偵字第3305號卷第10頁、第20頁，原審卷第36頁反面至37、55頁），足見被告於警詢、偵訊及原審坦承於爭執中徒手抓扯甲○○之情。
㈢、且證人甲○○證稱：「在爭論當中，乙○○即出手攻擊我致我受傷」、「被告是徒手攻擊時，用指甲抓我雙臂與頸部，我兩隻手都被抓傷。（你說被告用手抓你，被告當時站的位置？）被告在我的身旁，用手能碰到的距離」、「（案發為93年10月28日，為何在10月29日才驗傷？）當天我帶我父親去榮總一直忙到晚上才回來，我10月29日一早就去士林地檢按鈴申告，檢察官要我補驗傷單，後來我就去大直診所補驗傷單，但診所說這不具備法律效力，我再去陽明醫院驗傷」等語（偵字第3305號卷第20頁、原審卷第64頁反面至67頁）。
㈣、證人陳常春證稱：「我先生扶著我公公，我看到被告用手打著我先生」、「（被告如何打你先生？）用雙手打、抓、咬，她打我先生的手臂，我先生的傷好像是抓傷及咬傷」、「（你有無看到乙○○打你先生何部位？）打他的手並捏他、掐他。（你先生受何傷害？）手臂上有抓傷、摳傷及捏的傷勢，有很多」等語（偵字第9174號卷第19頁、原審卷第52至55頁）。
㈤、證人 呂聿雙 證稱：「被告歇斯底里一直抓我爸（按指告訴人甲○○），面對面抓著我爸手部」等語（見偵字第9174號卷第35頁）。足見被告確有徒手猛力抓扯告訴人甲○○之手臂、右頸部、右手肘等情。
㈥、並有卷附記載告訴人甲○○受有事實欄所示傷害之大直醫院診斷證明書、台北市立陽明醫院甲種診斷書可佐，被告於本件案發後亦前往臺北市立陽明醫院就診，經診斷有右手背擦傷約1×0.3公分、右食指近端指間關節腫、右手中指甲床瘀血、上唇外左側腫脹等傷害，亦有卷附臺北市立陽明醫院甲種診斷書可參，其中被告所受右食指近端指間關節腫、右手中指甲床瘀血等傷害，益證被告確有以手抓扯告訴人甲○○，甚至因而自身亦受傷。
㈦、證人即同在場目擊之徐國華雖證稱：「並無見到被告出手抓扯告訴人甲○○」云云（偵9174號卷第29頁、原審卷第68頁），然證人徐國華證言非但與甲○○、陳常春、呂聿雙之證述內容迥不相同，甚且與被告之供述內容亦不一，其此部分之證言有迴護被告之嫌而非可採。
㈧、證人蔡濱崎雖證稱：「換好衣服從地下室上樓時，只看到被告、徐國華及女傭在場，甲○○、呂以堯、陳常春、呂聿雙等人均不在場，並未見到任何爭執扭打過程」等語（原審卷第55頁反面至57頁），其既不在現場目睹，其證言亦不足為被告有利認定之依據。
㈨、被告另辯稱：「係告訴人甲○○先動手推擠，為避免跌倒才不經意去抓住甲○○之雙手」云云，然查，證人徐國華明確證稱：「告訴人甲○○確有出手推被告」等語（原審卷第68頁），另證人甲○○亦不諱言有徒手將被告推向廚房內之流理台之情，核與證人陳常春、呂聿雙證述內容相符，是告訴人甲○○有出手推擠被告之情，已堪認定；惟證人甲○○另證稱：「係被告先徒手抓扯伊後才將被告推開」等語（原審卷第65至67頁），此亦據證人陳常春、呂聿雙分別證述明確，對此，證人徐國華則證述並未見到被告有徒手抓扯告訴人甲○○云云，然依前開說明，已非可採；況縱如被告上開辯詞，然觀之告訴人所受之傷害，除右手肘瘀傷、右前臂擦傷並紅瘢、左前臂瘀傷並二處紅瘢之傷害乃手臂部位之傷害外，另有右頸部擦傷之傷害，衡情此允非如被告所辯：為免遭告訴人甲○○推擠跌倒而抓住甲○○雙手之舉動所可造成，而應認係被告另基於傷害之犯意而為；且被告於案發當時亦受有右食指近端指間關節腫、右手中指甲床瘀血之傷害，益見其於抓扯告訴人甲○○時用力甚猛，且係以指甲猛力抓撕拉扯告訴人甲○○之雙手、頸部，衡情允非避免跌倒而單純以手指握緊甲○○手部，是被告上開辯解，顯非可採，其於抓扯告訴人甲○○時業具有傷害人身體之犯意，且並非基於防衛其權利之意思而為。被告上訴雖辯稱係無傷害意圖，係自衛等語，然查，「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（30年上字第1040號）」，「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（92年度台上字第3039號）」，是被告所辯尚非可採。
㈩、綜上，本件事證明確，被告確有徒手猛力抓扯告訴人甲○○之手臂、右頸部、右手肘，致告訴人甲○○受有如事實欄所示傷害之情，被告辯稱並無出手抓扯甲○○云云，顯非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告與告訴人甲○○為姊弟，雙方為家庭暴力防治法第3條第第4款所稱之家庭成員，核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，審酌被告犯罪之目的、動機、所受之刺激、犯罪手段、所生危害、犯罪後之態度、另斟酌被告與告訴人甲○○為姊弟（另大姊 呂賽華 早年滯留大陸未隨同來台）、二人母親 呂朱仙揚 甫逝世未久、父親呂以堯亦罹患癌症臥床，竟不思攜手共度家庭困境並陪伴父親安度晚年，亦不顧念共同成長之記憶與情誼，雙方爆發多次衝突，甚且一再相互提出告訴，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，多次試行和解均未能收效等一切情狀，量處罰金玖仟元，並諭知如易服勞役，以叁佰元折算壹日。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞辯稱係出自於自衛等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院前案記錄表在卷可查，其因一時失慮致有上開犯行，經此刑之宣告後當知所惕勉自勵信無再犯之虞，足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以鼓勵向上，並期自新。按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第30條第1項定有明文。又所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項規定甚明，是並依據家庭暴力防治法第30條第1項：「犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束」之規定，宣告在緩刑期內應付保護管束（93年度台非字第78號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1款、家庭暴力防治法第30條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國95年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。