裁判字號：臺灣高等法院94年上字第413號民事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決94年度上字第413號上訴人乙○○訴訟代理人 林樹旺 律師
莊志成 律師上訴人丙○○訴訟代理人 匡乃俊 律師
林宏信 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國94年3月28日臺灣臺北地方法院91年度訴字第4883號第一審判決分別提起上訴，經本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命丙○○給付新台幣伍佰貳拾萬零捌仟柒佰玖拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
乙○○之上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，均由乙○○負擔。
事實及理由
一、乙○○起訴主張：丙○○於民國（下同）84年間，與訴外人 林水壽 、 黃俊男 、 張展榮 及乙○○等人，以大金營造股份有限公司（以下簡稱大金公司）及繼信營造股份有限公司（以下簡稱繼信公司）兩家公司名義，向大陸工程股份有限公司（以下簡稱大陸工程公司）承攬國道工程局南二高田寮燕巢段Ｃ377標中寮隧道工程（大金公司承作隧道南口工程，繼信公司承作隧道北口工程，下簡稱系爭Ｃ377工程），承攬工程金額，大金公司為新台幣（下同）787,577,889元，繼信公司為520,722,111元，總工程金額合計1,308,300,000元，乙○○所占合夥投資比例為17.25%，因丙○○與多數股東衝突，林水壽、張展榮及乙○○乃於85年間相繼退夥，丙○○與林水壽、張展榮、乙○○等人於86年10月29日簽立合約書，約定乙○○原投資金額，由丙○○簽付4紙支票給付；至於承攬工程之利潤則由原約定承攬工程總金額13.5%調降為7.5%（合約書誤載為6.75%），總工程金額雙方同意暫以
1,246,000,000元結算，作為計算利潤之標準，並載明乙○○依此計算所應分得之利潤為16,120,125元，由丙○○分17期給付，其中3分之2金額即10,746,750元，於前16期給付，每兩期合開1紙支票，由丙○○交付8紙支票予乙○○，第17期應付款則另簽發1紙面額為5,373,375元，未載發票日之支票，約定工程完工結算領取保留款後，依實作工程金額調整再行給付，上開返還投資款之4紙支票及給付乙○○利潤之8紙支票，均已兌現。又家慶營造營造股份有限公司（下稱家慶公司）施作之工程屬大金、繼信兩家公司原承攬工程範圍內，並以家慶公司名義承攬請款，大陸工程公司亦將之併入大金、繼信兩家公司之計算表類一起會算，故家慶公司之工程款，自應連同大金公司、繼信公司之工程款計入「實際施作金額」。系爭工程於89年6月29日驗收通過，丙○○已向大陸工程公司領取工程尾款及保留款，乙○○依前揭約定計算，系爭工程實作金額為1,278,935,046元，固定利潤比例為7.5%，投資比例為17.25%，是乙○○利潤總額為1,654,62
2元，扣除丙○○已付之10,746,750元，丙○○尚應給付乙○○5,799,472元；縱認應扣除家慶公司實作工程款11,815,967元，丙○○亦至少尚應給付5,646,603元，詎丙○○迄未結算利潤尾款，迭經乙○○催促，均置之不理。爰依系爭合約書第3條第3項約定，請求丙○○應給付乙○○5,799,472元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、丙○○則以：系爭合約書載明固定利潤按實際施作金額6.75
%計算，且以國字記載以召慎重，當時丙○○會計誤以7.5%比例簽發支票，丙○○疏未詳察，乙○○主張兩造約定計算比例為7.5%云云，與事實不符。系爭工程係連工帶料，而系爭合約書第3條第2項所稱總工程款，係包括材料款，而系爭合約書約定以大金、繼信公司「實際施作」之部分計算乙○○利潤基準，則原工程合約總工程款中非由大金、繼信公司施作及提供材料部分，自非合約約定範圍，且合約書已約定係就大金、繼信公司承攬系爭工程施作之金額計算，乙○○竟將家慶公司施作部分列入，自乏所據。另乙○○所提出即另案原法院91年度重訴字第1813號給付工程款案件之結算表
1紙，證人 陳豐義 已否認其係最後結算表，且該結算表包括大陸工程公司代購之材料款，上訴人乙○○據以計算其利潤總額為1,654,622元乙節，即非有據。系爭工程丙○○確已完工驗收，大金、繼信公司與大陸工程公司結算領得之總工程款分別為490,522,677元、351,059,660元，依此計算，乙○○所得領取之固定利潤總額應為9,799,174元，丙○○已付10,746,750元，已溢付947,576元，等語抗辯。
三、原審判決：丙○○應給付乙○○5,208,795元，及自91年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並依聲請宣告假執行，及駁回乙○○其餘之訴及假執行之聲請。乙○○不服，求為判決丙○○應再給付乙○○590,677元，及自91年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求駁回丙○○之上訴。丙○○則求為判決駁回乙○○之上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行，並提起上訴，求為廢棄原審不利丙○○之判決，並駁回乙○○於原審之訴及假執行之聲請。
四、經查，乙○○主張：兩造於86年10月29日，就大金、繼信公司承攬系爭Ｃ377標工程利潤分配事宜，簽署備忘錄及合約書，並於合約書第4條約定乙○○原投資金額，由丙○○簽付4紙支票予乙○○，並於系爭合約3條第2、3項、第4條分別約定總工程款1,246,000,000元，兩造同意暫以1,200,000
,000元為計算基準，等總工程完工後，再依實際施作金額調整支付；丙○○交付其簽發之17期支票，前16期給付每2期合開1紙支票，第17期支票則未載發票日，約定待工程完工結算領取保留款後，依實作工程金額調整尾款再行給付。上開返還投資款項4紙支票及應付乙○○利潤之8紙支票，均由乙○○屆期提示兌領9,799,174元等情，有乙○○提出之合約書及附件一、二可稽（見原審卷第11至13頁），且為丙○○所不爭執，堪信為真實。
五、乙○○主張：系爭合約書固定利潤應按實際施作金額7.5%計算等語；上訴人丙○○則抗辯：系爭合約書固定利潤按實際施作金額6.75%計算云云，並提出合約書為證，經查：㈠證人即原與兩造合夥之人林水壽證稱：證人與兩造一起做系
爭工程，因施工2年後丙○○欲承包剩餘3分之1工程，丙○○因此開立支票給我們，當初在高雄燕巢系爭工程工地討論，於86年10月29日協調約定，討論結果大家都是以7.5%比例計算固定利潤等語（見原審卷第47、48頁）。
㈡丙○○以7.5%比例計算固定利潤後簽發支票交付乙○○，除
第17期應付款項外，其餘8紙支票均由乙○○屆期提示兌領等情，為兩造所不爭，並有上訴人乙○○提出之合約書及附件一足參。證人即會計甲○○證稱：「我是工地會計，丙○○有要我開支票給乙○○，固定利潤是老闆他們自己算的，當時我有在場，我沒有聽到他們如何講，丙○○叫我開支票，他直接告訴我金額，我就照著他說的金額開支票」；「金額是乙○○和丙○○他們算的。算好之後有拿一張寫著金額的紙給我。是乙○○拿給我的」；「我支票寫完之後交給丙○○，是丙○○自己蓋章。除了開支票給乙○○外，還有開支票給林水壽，當天有看到林水壽。乙○○和林水壽的支票是同時開的」等語（見本院卷第127至第129頁）。
㈢當天協調之比例各股東均為7.5%，丙○○亦依該比例計算，
指示證人甲○○簽發系爭支票，前開8紙支票（16期）自丙○○交付乙○○之日即86年10月29日起，迄至88年7月底兌付為止，丙○○迄未爭執票載金額錯誤，足徵上開合約書第3條第1項所載：「原第2項固定利潤13.5%，雙方同意更改為『6.75%』」顯係係誤繕，兩造應經協商同意將原第2項固定利潤13.5%，更改為7.5%甚為明確，兩造真意已明，丙○○主張有民法第4條、第5條之適用，並不足採。
六、系爭合約書第1條已載明兩造係就大金、繼信公司共同承攬系爭Ｃ377標工程之利潤分配簽署該合約書，有系爭合約影本可證。乙○○主張：家慶公司施作之工程，屬大金、繼信兩家公司原承攬工程範圍內，大陸工程公司亦將之併入大金、繼信兩家公司之計算表一起會算，故家慶公司之工程款，自應併入計算「實際施作金額」云云，惟為丙○○所否認。
經查：
㈠證人即家慶公司之法定代理人丁○○證稱：「家慶公司有承
包大陸工程公司的『隧道內混凝土管路工程』，這個工程和大金、繼信這兩家公司沒有關係。家慶公司是實際承攬人，不是名義上承攬人，承攬所得的報酬並無分給大金和繼信兩家公司。大陸工程公司之工程合約是1200多萬元，實際結算是500多萬元。因為是有部分少作，所以結算的時候報酬沒有那麼多。少做的工程與大金、繼信兩家公司無關」等語，並提出工程承攬契約書影本為證（見本院卷第195頁至第197頁、第201頁至第222頁）。乙○○主張：家慶公司工程結算金額為11,226,571元，保留款589,396元，此有結算表可查，證人卻稱實際結算是5百多萬元，與實際結算金額相差5、
6百萬元，證人並不清楚實際結算情形云云。惟查原審91年度重訴字第1813號事件，大陸工程公司否認前開結算表內容之真實，為兩造所不爭，丙○○於本案亦否認該結算表之真正，該結算表證明力不足，自不得據為主張證人丁○○證言不實之證據。況縱使證人丁○○該部分證言有瑕疵，尚不足以證明家慶公司係名義上承攬人。
㈡乙○○固提出家慶公司與大金公司、繼信公司共列之結算表
一紙（見原審卷第73頁），丙○○則否認家慶公司與大金公司、繼信公司有任何關係，證人即大陸工程公司系爭工程代理工地主任陳豐義證稱：該結算表係大陸工程公司所製作，其亦不清楚為何將家慶公司與大金公司、繼信公司共列一張結算表等語（見原審卷第219、220頁）。家慶公司與大金公司、繼信公司係承攬之工程不同，有承攬契約可證，該結算表有瑕疵，已如前述；丙○○持有家慶公司之工程承攬契約書影本之原因多端，尚難以此證明家慶公司係名義上之承攬人。乙○○雖主張：家慶公司之工程「隧道內混凝土管路施工」均係由大金公司、繼信公司施作，惟為丙○○所否認，乙○○並未舉證以實其說，自不足採。
㈢系爭合約書第1條明文約定僅計算「大金、繼信公司」之利
潤，並未包括家慶公司之利潤，乙○○主張計算家慶公司部分之利潤，即屬無據。
七、乙○○依前開大陸工程公司製作之結算表為計算利潤基準，惟查該結算表有瑕疵，已如前述；而證人陳豐義於原審亦證稱：該結算表不是工程最後之結算等語（見原審卷第219頁），該結算表自不得據為計算基準。大金公司「南二高中寮隧道之南口隧道及附屬工程」向大陸工程公司領取之工程款不含營業稅係482,979,770元，繼信公司「南二高中寮隧道之南口隧道及附屬工程」向大陸工程公司領取之工程款不含營業稅係345,718,146元等情，有 許瑞玲 記帳及報稅代理業務人事務所94年7月19日玲所字第9404001號函所付之發票、折讓單、彙總表、顥康會計師事務所94年8月15日函所附之計算表、統一發票影本可證（見本院卷第39頁至第124頁），營業稅係繳納政府之稅捐，並非承攬人之報酬，故系爭合約所稱之「總工程款」係指不含稅之工程款而言。故前開工程款總額為828,697,916元。乙○○主張：大陸工程公司自行叫料4億餘元部分，亦應計算在內云云，惟為丙○○所否認，大陸工程公司自行叫料4億多元，及定作人大陸工程公司依施工說明第3項第2、5款有權自行提供材料，為兩造所不爭（見本院卷第242頁），並有施工說明影本可按（見原審卷第88頁），大金公司、繼信公司既未獲得叫料之利潤，亦未經手叫料之款項，故該部分不屬工程款，乙○○主張計算在內，自不足取。
八、本件工程款總額為828,697,916元，又約定固定利潤比例為
7.5%，投資比例為17.25%，則上訴人乙○○依此比例計算其得請求者為10,721,279元（計算式：828,697,916×7.5%×1
7.25%＝10,721,279，元以下四捨五入）。丙○○已付10,746,750元，為兩造所不爭，則乙○○自不得再向丙○○請求任何款項。原審判命丙○○給付5,208,795元及其利息，並為假執行之宣告，尚有未洽。丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。乙○○上訴請求再給付590,677元本息（5,799,472-5,208,795）即不應准許，原審為乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，丙○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國95年4月4日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月6日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。