裁判字號：臺灣高等法院91年再字第83號民事判決
裁判日期：民國91年09月20日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決九十一年度再字第八三號
再審原告丙○○再審被告甲○○○
乙○○右當事人間回復原狀事件，再審原告對於中華民國九十一年七月十六日本院九十年度上更㈠字第二二一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告不服本院九十年度上更㈠字第二二一號確定判決（下簡稱原確定判決），依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條規定，對之提起再審之訴，並稱：
㈠原確定判決漏未斟酌八十二年三月二十五日、八十三年五月十三日及同年九月二
十一日履勘筆錄（認並無既成道路）、 謝文火 於八十七年二月四日到庭證述之證言（無既成道路）、內湖區公所八十七年一月十九日北市湖建字第八六二二一六七四○○號函覆，遽以認定既成道路存在，而系爭地區有一不能鋪設道路之山溝存在，不可能有橫越山溝而達大湖街二○二號房屋之土石路面設置，且原確定判決援引內湖區公所八十五年六月十一日北市湖建字第九五一七號函文所提台北市六十九年版地形圖，系爭道路之位置與再審被告起訴狀及其於本院前程序所主張者迥異，亦可證此地形圖不可採，另依證人 朱許偉 及 李瑞光 、 陳森懋 、 許永成 於本院刑事庭之證述、再審原告於前程序所提剪報及相片、台北市政府環境保護局函覆，亦可證無既成道路存在。再審原告自得依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴。
㈡原確定判決未審酌本院前審於八十六年三月二十八日囑託台北市政府地政處測量
大隊使用電子測距經緯儀施測結果，致生誤認道路位於原確定判決附圖所示位置，自有足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，而得依民事訴訟法第四百九十七條之規定提起再審之訴。
㈢依再審原告於本院前審程序所提陳報狀檢附相關書證所製之附表三、照片及證人
翁振宗 之證述，可知系爭土地上之水溝非再審原告挖掘肇致，雖再審原告於刑事偵查中自白挖地，惟檢察官所訊問與再審原告所答覆者非同一地點，原確定判決漏未審酌及此，自符合民事訴訟法第四百九十七條所定再審事由。
㈣原確定判決引用刑事判決中證人 陳演城 等人之證言與再審原告在偵查中之自白，
惟未調閱該刑事案卷或提示該卷證，曉諭當事人為辯論，遽採為判決基礎，顯違背民事訴訟法第二百九十七條之規定，且將證人 馮欣伯 指示測繪者作為道路路徑，而無視於其與再審被告所主張之道路路徑不符，其所為有既存道路存在於系爭地區之論斷，與論理法則有違，明顯違反民事訴訟法第二百二十二條第三項之規定，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。並聲明：㈠本院九十年度上更㈠字第二二一號確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴應予駁回。
二、再審被告並未提出任何書狀供本院斟酌，故無事實及聲明可資記載。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
四、次按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟查再審原告既與與再審被告乙○○簽訂協議書，願將其破壞之既成道路回復原狀，該協議書效力既存在，則再審原告本應受協議書之約束，而負有回復原狀之義務。故再審原告主張原確定判決漏未斟酌八十二年三月二十五日、八十三年五月十三日及同年九月二十一日履勘筆錄、謝文火於八十七年二月四日到庭證述之證言、內湖區公所八十七年一月十九日北市湖建字第八六二二一六七四○○號函及檢察官所訊問與再審原告所答覆者非同一地點等，足證並無既成道路存在，故無回復原狀之必要云云，與協議書之記載相反，自無足採，再審原告主張本院確定判決未斟酌上開證據云云，顯非有理。
五、再審原告復主張原確定判決援引內湖區公所八十五年六月十一日北市湖建字第九五一七號函文所提台北市六十九年版地形圖，系爭道路之位置與再審被告起訴狀及其於本院前程序所主張者迥異，亦可證此地形圖不可採，另原確定判決未審酌本院前審於八十六年三月二十八日囑託台北市政府地政處測量大隊使用電子測距經緯儀施測結果，致生誤認道路位於原確定判決附圖所示位置，自有足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由云云，惟查取捨證據、認定事實本屬於事實審法院之職權，非可由當事人一方自行解釋認定。而原法院己於確定判決理由三之㈡敘明因本院前審會同台北市中山地政事務所之測量人員 章門傑 、台北市建設局之李瑞光、證人即協議書見證人 馮欣佰 、證人 江商連 等人到場會勘並指界，自較為確實而為詳盡，則協議書所載之附圖自應以本院前審之實測量，即台北市中山地政事務所八十八年六月十一日之複丈成果圖所載位置及面積較為可採等語。則原確定判決係斟酌後認定台北市中地政事務所八十八年六月十一日之複丈成果圖所載位置及面積較為可採，並非未斟酌再審原告上開主張之證據，則再審原告主張本院確定判決斟未斟酌上開證據云云，顯非有理。
六、再審原告又主張原確定判決引用刑事判決中證人陳演城等人之證言與再審原告在偵查中之自白，惟未調閱該刑事案卷或提示該卷證，曉諭當事人為辯論，遽採為判決基礎，顯違背民事訴訟法第二百九十七條之規定，適用法規顯有錯誤云云，惟按「所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實法院所確定之事實而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言」，最高法院七十一年台再第三十號著有判例。又「至於事實審法院認定事實錯誤、就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或第三審法院就上訴理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間。」，最高法院八十年台再字第六十四號判決可資參照，故適用法規顯有錯誤，應以該判決依據所確定之事實而為之法律判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，亦即該判決認定之事實所適用之實體法有顯然錯誤之情形，與訴訟上應遵守之法律程序尚屬有間。故若顯違背民事訴訟法第二百九十七條之規定，尚非適用法規顯有錯誤，況查協議書之證據既可得採用已如前述，則原確定判決依協議書認定確有既成道路存在，即無不當，所稱未調閱該刑事案卷或提示該卷證，曉諭當事人為辯論，遽採為判決基礎，認確定判決適用法規顯有不當云云，亦無足採。
七、綜上，再審原告主張原確定判決漏未斟酌證據，及適用法規顯有錯誤云云，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回，爰不經言詞辯論，判決如主文所示。
八、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官李錦美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月二十七日
書記官明祖全