裁判字號：最高法院96年台上字第4399號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四三九九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第七二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０七八、一三０九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，先於民國九十四年七月初，在台北市某處，向不詳之人以新台幣（下同）二十萬元之價格，販入不詳數量之海洛因及甲基安非他命。嗣自九十四年七月二日起至同年七月八日上午九時許止，在其位於桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號五樓之住處內，以一千元約０點二公克之價格，先後販賣海洛因與 楊長儀 五次。上訴人復承前開犯意，於九十四年七月二十四日下午五時許，在台北市某咖啡廳內，向綽號「 阿西 」之男子，以三十萬元之價格販入如原判決附表二所示之海洛因及甲基安非他命。上訴人先於九十四年七月九日晚上六時十分許，在桃園縣中壢市○○○街○○巷○號前，因另案通緝遭警查獲而在其上開住處內，查獲如原判決附表一所示之毒品及供販賣毒品所用之行動電話等；復於九十四年七月二十五日凌晨三時三十分許，上訴人搭乘 劉建民 駕駛之自小客車，於行經國道三號高速公路南向七十二公里處時，為警查獲如原判決附表二所示之毒品及供販賣毒品所用之電子秤等物。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及連續犯從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決認定上訴人自九十四年七月二日起至同年七月八日上午九時許止，在其位於桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號五樓之住處內，以一千元約０點二公克之價格，先後販賣海洛因與楊長儀五次等情，係依憑證人即警員 吳福益 證述查獲楊長儀之經過；楊長儀於警詢中不利上訴人之供述，及於第一審審理中供述：為警查獲當天確於電話中向該男子說「要買一張軟的」，就是購買一千元大約０點一五公克之海洛因；上訴人使用之0000000000號行動電話，與楊長儀所使用之0000000000號行動電話，於九十四年七月一日至九日間有數次通話紀錄（原判決理由欄貳、三），為其主要論據。然依原判決理由欄之記載楊長儀前後供述不一（原判決第七頁第十二至二十六行），而非無瑕疵；吳福益供述各情是否僅能證明查獲楊長儀之經過；上訴人與楊長儀間於前揭時日固有通話紀錄，然是否尚不足以證明彼等二人通話之內容為何？乃原判決未說明楊長儀於警詢中不利上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以楊長儀於警詢中不利上訴人供述各情，即認定上訴人有販賣海洛因與楊長儀五次之犯行，尚有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又販賣第一級毒品海洛因，必其所販賣者確為海洛因，方能成立。原判決事實欄認定：上訴人自九十四年七月二日起至同年七月八日上午九時許止，在其位於桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號五樓之住處內，以一千元約０點二公克之價格，先後販賣海洛因與楊長儀五次等情，為上訴人所否認。而原判決援引吳福益證稱：當時並未在楊長儀身上查到違禁品，沒有理由強要求楊長儀接受驗尿，也沒有對楊長儀說要對其驗尿（原判決第八頁第十六至十八行）等情，是否說明楊長儀為警查獲後並未在其身上查獲海洛因，警方亦未採楊長儀之尿液送鑑驗是否有海洛因成份？乃原判決未說明經由何項調查或依憑何項證據，堪認上訴人縱有販賣與楊長儀物品，但該項物品是否確屬海洛因，尚非無疑，案關重典，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽予判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。㈢、證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決說明楊長儀於警詢中之供述為有證據能力，係以楊長儀於警詢之陳述距案發時間較近，且係為警察當場查獲未及思索利害關係，並有通聯紀錄可資佐證（原判決第三頁第五至八行），為其主要論據。然原判決未說明其就楊長儀於警詢及第一審供述各情，如何依其陳述時外部之客觀情況為綜合比較判斷，足認楊長儀於警詢中之供述具有更可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得以代替其於審判中之反對詰問。而僅就楊長儀警詢筆錄之證明力如何予以說明，即逕採楊長儀於警詢中供述各情，為認定上訴人有販賣海洛因與楊長儀之主要依據，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十二日
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