裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第358號民事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第358號上訴人 周向家珊
周敦凡 周敦千 共同訴訟代理人 林家慶 律師被上訴人 周金池 訴訟代理人 周威良 律師
張本皓 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年4月12日臺灣基隆地方法院99年度訴字第395號第一審判決提起上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於確認被上訴人就原判決附表編號一至十四所示土地於民國77年12月28日登記權利價值新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權不存在部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊係原判決附表編號1至14所示土地（下稱系爭土地）之共有人，所有權應有部分均為2／12。伊於上訴人之被繼承人 周尚誠 （已於民國89年5月25日死亡）生前，提供系爭土地，於77年12月28日設定原判決附表編號1至14「項目」三至七所示擔保債權本金最高限額新台幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權存續期間業已屆滿，伊與周尚誠於抵押權存續期間內並無債權債務發生，縱認有債權存在，其請求權亦已罹於時效而消滅，上訴人於消滅時效完成後5年間未實行系爭抵押權，系爭抵押權亦因5年除斥期間經過而消滅。系爭抵押權之權利存續期間內既無成立發生債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應予塗銷。系爭抵押權登記有礙伊土地所有權之完整，伊亦得依民法第767條中段，請求上訴人於辦理系爭抵押權繼承登記後塗銷系爭抵押權登記。爰求為確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨上訴人應就系爭土地辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷之判決。
上訴人則以：被上訴人在起訴狀自承周尚誠在世時，由被上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權以擔保對周尚誠之借款600萬元，並主張系爭抵押權已罹於時效，顯見被上訴人明知系爭抵押債權確係存在。被上訴人亦曾自承：伊開立之500萬元支票兩張，係本件抵押權之擔保，殊不知雙方訂定抵押權設定契約並登記後，周尚誠反悔不借云云，顯見被上訴人自承上開500萬元支票2張即係系爭抵押權所擔保之債權，且屬借款債權，應有請求權15年消滅時效之適用。被上訴人截至79年10月13日積欠周尚誠借款本息及違約金累計金額近1,000萬元，故而於79年10月18日設定第二次抵押權予周尚誠，據此可推知周尚誠於78年3月23日前確已交付被上訴人600萬元借款，經約1年10個月後，上開600萬元借款之本息及違約金累計金額996萬元，與設定第二次抵押權登記擔保之1,000萬元債權金額接近，始設定第二次抵押權。被上訴人為求與伊等和解，曾於100年9月、10月間多次與伊等聯繫，並主動就本件訴訟及另件原法院100年度司執字第2352號強制執行事件提出和解方案，其提出之和解書除言明欲將系爭土地應有部分2／12之權利移轉予伊等外，另載有伊等應拋棄對被上訴人及 周金雲 （含繼承人）之所有債權之請求云云，可知被上訴人自承確有積欠系爭本金600萬元債務之事實。周尚誠與被上訴人間確有金錢借貸關係，被上訴人迄今尚未完全清償債務云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人係原判決附表編號1至14所示土地之共有人，所有權應有部分均為2／12。
（二）上訴人為周尚誠之繼承人。被上訴人於周尚誠生前，以被上訴人所有系爭土地設定擔保債權本金最高限額600萬元之抵押權。
（三）前開事實，有土地登記謄本（見原審卷7-38頁）、上訴人之戶籍謄本（見原審卷39-41、56-57頁）、周尚誠之繼承系統表（見原審卷42頁）可憑。
四、關於系爭抵押權所擔保之債權是否因存續期間屆滿而確定部分：
（一）按依96年3月28日修正增訂，96年9月28日起施行之民法第881條之1第1項規定：稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又依96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
（二）又按依最高法院66年台上字第1097號判例意旨闡釋：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。」依上開最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院87年台上字第727號判決意旨參照）。最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問（最高法院83年台上字第557號判決意旨參照）。反之，非抵押權存續期間發生之債權，即不為最高限額抵押權效力所及。
（三）再按依民法第881條之4第1項前段規定：最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日。其立法意旨為：最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。惟於實行抵押權時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之。故有定確定期日之必要，本條即為關於原債權確定期日之規定。此所謂確定之期日，係指約定之確定期日而言。民法第881條之12第1項第1款規定：最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。其立法意旨為：最高限額抵押權之當事人雙方約定原債權之確定期日者，於此時點屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定。該規定有溯及適用之效力（詳前述「（一）」）。所謂最高限額抵押權所擔保之原債權確定期日屆至，因當事人約定而生者（參民法第881條之4第1項），該約定即係限定最高限額抵押權之擔保債權，以於確定期日前發生之債權為限，此與民法修正施行前實務上認最高限額抵押權約定之權利存續期間，僅限於該期間內所生之債權始為最高限額抵押權擔保範圍者，具有相同之旨趣。
（四）經查系爭抵押權擔保債權本金最高限額600萬元，存續期間均為自77年12月24日起至78年3月23日止，有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷7-38頁），系爭抵押權既為最高限額抵押權且有存續期間之約定，則惟於該存續期間內發生之債權始在系爭抵押權擔保範圍，該存續期間既已屆滿，所擔保債權即應歸於確定。
五、關於系爭抵押權存續期間內，被上訴人有無積欠周尚誠借款債務部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張其並未於系爭抵押權之存續期間內向周尚誠借款，雙方未發生債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，為上訴人所否認，並抗辯被上訴人向周尚誠借款達1,000萬元而未清償，系爭抵押權所擔保之借款債權存在云云，依舉證責任分配法則，應由上訴人就周尚誠於系爭抵押權存續期間內對被上訴人有借款債權存在之事實，負舉證責任。
（二）上訴人抗辯被上訴人在起訴狀及民事準備書㈡狀自認系爭抵押權存續期間內已發生借款債權，並提出被上訴人簽發票面金額為500萬元之支票2張（見原審卷79頁，發票日原均為80年1月15日，嗣均再分別變更為80年3月15日、80年6月15日），及被上訴人於78年9月4日、79年9月13日書立金額分別為10萬元及5萬元之借據2張（見原審卷77、78頁）為證。惟按當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第2項定有明文。經查被上訴人在其起訴狀固有系爭土地「…由原告（即被上訴人）提供設定抵押擔保借款新台幣600萬元」之記載（見原審卷4頁至該頁背面），然系爭抵押權為最高限額抵押權，並非普通抵押權，係擔保一定範圍內所發生之債權，設定前及設定時未必有債權存在，此與普通抵押權於設定時已有確定之特定債權者不同，倘周尚誠對被上訴人於設定系爭抵押權時已有借款債權600萬元存在，理應設定普通抵押權，而非最高限額抵押權，尚難以前述被上訴人所稱之「擔保借款」，即認定系爭抵押權係擔保已存在之借款債權，而排除擔保嗣後借款之情形，本件無從以被上訴人起訴狀之不明確陳述，遽認被上訴人已自認系爭抵押權於存續期間內已發生擔保之借款債權。另被上訴人於起訴時，選擇以時效消滅為其攻擊方法，或係基於舉證便利之考量，嗣因上訴人之抗辯，併主張以債權不存在為攻擊方法，此乃因應訴訟程序之進行而為不同主張，亦不得以被上訴人於起訴時未主張債權不存在為由，遽認被上訴人並不否認對上訴人有借款債務存在。又被上訴人在其民事準備書㈡狀係主張：被告（即上訴人）所辯原告（即被上訴人）於78年3月23日暨78年9月13日分別向周尚誠借款600萬元、10萬元、5萬元累計達1000萬元乙節，並非實在，另所謂600萬元，絕無其事，蓋若有此借款，當如10萬元、5萬元部分一樣，會由原告出具借條（見原審卷138頁）；並接續主張：實則該500萬元支票兩張，係本件抵押權之擔保，殊不知雙方訂定抵押權設定契約並登記後，周尚誠反悔不借，原告一再請其塗銷又均遭拒，得見系爭抵押債務迄未發生等語（見原審卷138頁背面）。被上訴人既已在書狀內載明雙方訂定抵押權設定契約並登記後，周尚誠反悔不借等語，難認被上訴人已自認系爭抵押權於存續期間內已發生擔保之借款債權。上訴人援引被上訴人之起訴狀及民事準備書㈡狀之片斷內容，據以抗辯被上訴人自認系爭抵押權存續期間內所擔保之借款債權已發生云云，為不足採。
（三）又查系爭抵押權之存續期間為77年12月29日起至78年3月23日，姑不論前述借據、支票之實質真正與否，觀諸2張借據之簽立日期分別為78年9月4日、78年9月13日，2張支票之發票日均為80年6月15日（未經提示），均係在系爭抵押權存續期間屆至之後，非系爭抵押權擔保效力所及。況周尚誠於78年9月4日、78年9月13日借款予被上訴人，縱屬10萬元、5萬元之小額，亦均要求被上訴人簽發借據，何以就系爭抵押權存續期間內發生高達600萬元之借款債權，卻未要求被上訴人簽發借據或其他字據，亦有違常情。再查證人 馬豫珩 到場證稱：周尚誠係伊老闆，被上訴人來找周尚誠，若周尚誠不在時就由其接待，周尚誠有時也要其去領回被退票之支票，退票之金額及年度已記不清楚；大概在周尚誠去世後約2、3年，被上訴人來說要還錢（見原審卷143-144頁）；證人 凌端燭 證稱：其父 凌塗柱 與周尚誠有接觸，被上訴人欠其父凌塗柱與周尚誠共1,000萬元，被上訴人係於79年間由其父凌塗柱經手借款1,000萬元，就是前述2張支票；嗣被上訴人曾於93年找其商談塗銷抵押權一事，被上訴人並將因他件土地徵收所得之分配款，用以清償其與周尚誠之繼承人各140萬元等語（見原審卷145-147頁）。依證人馬豫珩、凌端燭所為證述，縱能證明被上訴人與周尚誠間曾有債權債務之往來，然並非於系爭抵押權存續期間即77年12月24日至78年3月23日期間內所發生，即無法證明被上訴人確曾於系爭抵押權存續期間內向周尚誠借款。另證人凌端燭雖提出土地徵收款分配協議書1件（見原審卷239頁），然觀諸該協議書之內容，係記載就周金雲所有之土地徵收款470萬元應如何分配等，僅能證明上訴人受有分配140萬元之事實，縱認被上訴人係用以清償其與周尚誠間之債務，亦難遽以推論被上訴人之債務係發生在系爭抵押權存續期間內。證人馬豫珩、凌端燭已到場證述如上，上訴人聲請再訊問該二證人，核無必要。另本院100年度非抗字第108號裁定（見本院卷92-93頁）係非訟事件之裁定，該裁定載明：原法院就文件為程序上之審查，認周尚誠對相對人（即本件被上訴人）在系爭抵押權存續期間確有600萬元借款債權存在，而准為拍賣抵押物之聲請，並無不合等語（見該裁定第2頁），係就原法院所為程序上之審查而為論斷，並無實體上之確定力，上訴人執此抗辯周尚誠對被上訴人之借款債權存在云云，為不足採。
（四）雖上訴人又抗辯被上訴人截至79年10月13日因積欠周尚誠借款本息及違約金累計金額近1,000萬元，故而於79年10月18日再設定第二次抵押權予周尚誠云云，然為被上訴人所否認。經查上訴人就系爭抵押權存續期間內確已發生600萬元之借款債權，始終未能舉證以實其說，有如前述，則上訴人嗣依600萬元推算本息、違約金，所稱累計近1,000萬元，被上訴人因此設定第二次抵押權云云，應屬無據。另被上訴人既否認周尚誠之借款債權存在，而應由上訴人舉證，上訴人聲請訊問被上訴人本人，核無必要；縱被上訴人曾尋求與上訴人和解，然上訴人既稱被上訴人尚有其他和解條件，則亦不得遽認被上訴人積欠周尚誠系爭抵押權所擔保600萬元之借款債券。，附此敘明。
（五）依上所述，系爭抵押權存續期間既已屆滿，則所擔保之債權應已確定，然依上訴人所提出之上開事證，並無從據以認定周尚誠與被上訴人間於系爭抵押權存續期間內有何債權債務發生。被上訴人主張系爭抵押權存續期間內未成立發生債權，堪以採信，其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。末按所謂一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年台上字第727號判決意旨參照），係就一般抵押權所登記之存續期間而言，而最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義（詳前述「四」），上訴人抗辯系爭抵押權登記之存續期間不具意義云云，顯係誤解，附此說明。
六、關於被上訴人主張系爭抵押權不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記部分：
（一）經查被上訴人主張系爭土地係由其提供為周尚誠設定系爭抵押權（見原審卷4頁），則系爭抵押權自屬存在，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，應屬無據。
（二）惟按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，有最高法院83年台上字第1055號判例可參。
又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。
（三）經查上訴人並未能舉證證明系爭抵押權存續期間內，周尚誠與被上訴人間有債權債務發生之事實，系爭抵押權存續期間內，既無債權債務發生，且權利存續期間業已屆滿，系爭抵押權所擔保之債權已可確定不再發生，被上訴人主張依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷系爭抵押權（見原審卷82頁背面），應屬有據。又系爭抵押權人周尚誠已於89年5月25日死亡，其繼承人為上訴人3人，有戶籍謄本及繼承系統表可稽（見原審卷39-42、56-57頁），而系爭抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，從而被上訴人請求上訴人就系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求上訴人就系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許；其請求確認系爭抵押權不存在，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年4月30日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月30日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。