裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第464號民事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第464號
上訴人秀榮國際實業股份有限公司法定代理人 田中隆 訴訟代理人 吳至格 律師
楊代華 律師 吳峻亦 律師被上訴人 李元鐘 訴訟代理人 郭明松 律師複代理人 游淑惠 律師被上訴人 韓貴珍 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月
25日臺灣臺北地方法院98年度訴字第264號第一審補充判決提起上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人韓貴珍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論判決，先予敘明。
二、上訴人主張：伊公司從事進口化妝品批發及零售等事業，包括將進口物品直接銷售予客戶，及將國外物品直接進口售予客戶或介紹國外廠商予國內客戶後再向客戶收取佣金，登記項目中雖無買賣保險套及魚鱗膠原蛋白乙項，惟該項非屬須經主管機關許可類型，伊公司登記項目有「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，是伊並非不能從事買賣保險套及魚鱗膠原蛋白之業務。被上訴人李元鐘為伊公司之董事，與其配偶 黃悅勤 另設立元商國際有限公司（下稱元商公司），被上訴人韓貴珍則為伊公司之會計。伊公司自94年間起，為蜜碼實業有限公司（下稱蜜碼公司）提供介紹、聯絡、協調、辦理進口潤滑液、保險套等產品服務，而向之收取佣金，詎被上訴人韓貴珍向蜜碼公司請款時，被上訴人李元鐘竟指示要求蜜碼公司將應給付伊公司之款項，開立以元商公司為受款人之支票，甚且其後逕由元商公司名義向蜜碼公司請款，致伊公司自96年1月1日至96年8月31日止受有新臺幣（下同）27萬3,917元之佣金損失。另伊公司於94年間有進口膠原蛋白原料轉售國內其他公司之業務，葆高家生技有限公司（下稱葆高家公司）員工 劉雅玟 於96年8月6日以電子郵件向伊公司處理行銷企劃事務人員 丁柔惠 詢問有關膠原蛋白（分子型號500）之報價事宜，轉介予被上訴人李元鐘，其後竟係元商公司與葆高家公司進行交易，葆高家公司並將貨款48,636元匯入元商公司帳戶；葆高家公司復於同年12月4日詢價，以上開膠原蛋白成交單價每公斤1,930元計算，函詢中所陳購買112公斤之含稅價格為22萬6,968元，合計伊公司受有27萬5,604元（48,636+275,604=275,604）所失利益之損害。被上訴人李元鐘與伊公司間有委任關係，被上訴人韓貴珍與伊公司間有僱傭關係，均未盡善良管理人之注意義務，履行債務不符債務本旨，爰依民法第227條第1項及第
544條等規定，請求被上訴人負債務不履行之連帶損害賠償責任，求為命被上訴人應連帶給付上訴人54萬9,521元（273,917+275,604=549,521）及自97年10月21日起算法定遲延利息之判決（原審就上訴人對原審被告丁柔惠、黃悅勤之請求駁回，雖據上訴人提起上訴，惟其後對該2人撤回上訴）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項之訴廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人54萬9,521元及自97年10月21日起算之法定遲延利息。
三、被上訴人李元鐘聲明：上訴駁回。答辯略以：㈠伊未受雇於上訴人，伊係在日本東京之ShueiTrading公司擔任經銷人員，於93年10月間被指派至臺灣協助設立上訴人公司、營運與業務拓展，因租設辦公室及辦理公司登記資料而掛名為上訴人之董事，惟伊從未向上訴人領取薪資。㈡因元商公司與上訴人公司設於同一地址，兩公司請款單格式相同，被上訴人韓貴珍一時疏忽，誤以上訴人之請款單向蜜碼公司請款，伊遂加註要求蜜碼公司將支票抬頭開立元商公司，非如上訴人所稱將應給付上訴人之款項改由元商公司收受。蜜碼公司並非上訴人之客戶，蜜碼公司給付之款項為翻譯費，乃借重伊個人語言專長而為給付，性質並非佣金。翻譯業務非屬上訴人之業務範圍，伊以前將蜜碼公司給付之翻譯收入掛入上訴人之營業收入帳，係因上訴人業績慘淡，為美化業績而為，嗣經伊努力推廣業務，上訴人業績轉虧為盈，96年度盈餘更高達千萬元，故自96年起伊無再將翻譯收入捐出歸入上訴人業績之必要。㈢膠原蛋白原料之買賣非屬上訴人經銷化妝品之業務，故膠原蛋白買賣業務非屬伊受上訴人委任之事務範圍。伊將膠原蛋白之收入歸入上訴人業績，與前開蜜碼公司翻譯費歸入有相同原因，96年起亦無再歸入之必要。至於96年8月6日元商公司與葆高家公司間膠原蛋白交易4萬8,636元，原料係由伊自行購買後出售，利潤不應歸入上訴人。葆高家公司於96年12月4日僅係詢價，上訴人自行揣測有交易成立，並非實在，故上訴人依民法第544條、民法第227條規定請求伊賠償，為無理由。退步縱認葆高家公司詢問價對象為上訴人者，因上訴人其後是否與葆高家公司成立買賣契約，尚須視買賣價金及數量等重要之點得否達於一致，自難僅憑葆高家公司向上訴人詢價乙節，遽認上訴人未能承接此訂單受有損害。㈣上訴人既主張伊係受僱人，則日本東京ShueiTrading公司尚積欠伊薪資24萬2,963元，上訴人有給付義務；另上訴人在伊離職後，在營利事業所得稅申報已支付伊之薪資15萬5,000元，爰以上開薪資債權合計39萬7,963元與本件債務主張抵銷云云。
被上訴人韓貴珍未於本審準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明，惟於原審則以：伊處理上訴人公司及元商公司、柯絲美岱公司等3家公司業務，上開公司均登記在同一地址，均係依被上訴人李元鐘指示執行職務。伊雖開立元商公司之發票，惟就實際交易內容並不清楚等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人李元鐘於93年3月16日起受僱於日本ShueiTrading
公司，擔任海外事業部人員，有採用決定通知書、雇用契約書及薪資單（日文及中文譯本）可按（原審卷㈠第79-84頁），為上訴人所不爭執。
㈡日本ShueiTrading公司嗣決定在臺灣設立海外公司，遂於
93年10月5日來臺設立上訴人，並以被上訴人李元鐘擔任董事，協助設立上訴人並負責業務。上訴人之登記所營事業項目為：化粧品批發及零售業，國際貿易業，輔助食品批發業，玩具娛樂用品批發及零售業，服飾品批發業及零售業，首飾及貴金屬批發及零售業，食品什貨及飲料零售業，皮包、手提袋、皮箱批發及零售業，玩具槍批發及零售業，運動器材批發及零售業，暨除許可業務外得經營法令非禁止或限制之業務等項，被上訴人李元鐘其後遭日本ShueiTrading公司通知於97年1月31日離職，有上訴人公司之設立登記表（董事監察人名單）、經濟部商業司商工登記公示資料、公司變更登記表及離職通知書附卷（原審卷㈠第100、294頁，本院99年度上易字第4號卷第70-71頁，100年度上易字第464號卷㈠第11頁）。
㈢被上訴人韓貴珍自93年10月22日起至97年1月31日止任職於
上訴人，擔任會計，為兩造所不爭執（原審卷㈠第70、140頁反面）。
㈣被上訴人李元鐘於94年9月29日設立元商公司，擔任負責人
，嗣自96年7月5日起改由其配偶黃悅勤擔任負責人，其後於96年12月28日為解散登記，有經濟部商業司商工登記公示資料、轉讓股份暨改推董事之股東同意書及戶籍謄本可參（原審卷㈠第10-12、49頁）。
㈤上訴人與元商公司均以臺北市○○○路○段○○○號12樓之4作
為公司登記所在地，有上開公司變更登記表、經濟部商業司商工登記公示資料足稽（原審卷㈠第10頁，本院464號卷㈠第190-192頁）。
㈥上訴人對被上訴人及原審被告黃悅勤、丁柔惠均提出涉嫌背
信之告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別以99年度偵字第10537號、99年度偵字第23352號、99年度偵續字第835號為不起訴處分在案，再經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第4405號處分書駁回再議確定；雖上訴人聲請交付審判，終經原審法院於100年12月23日以100年度聲判字第
182號裁定駁回，有歷次不起訴處分書及刑事裁定足憑（本院464號卷㈠第123-126、163-165頁，卷㈡第140-143、199-200頁）。
五、查被上訴人李元鐘自93年10月起登記擔任上訴人之董事，有上訴人之設立登記表足憑（原審卷㈠第100頁），依公司法第192條第4項規定，公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定，則上訴人主張其與被上訴人李元鐘間有委任之法律關係存在，洵屬有據。又被上訴人韓貴珍自93年10月22日至97年1月31日止受僱擔任上訴人公司之會計，為其與上訴人不爭執之事實，則雙方間有僱傭關係無疑。
六、上訴人主張：伊公司有經營介紹國外廠商予國內客戶後再向客戶收取佣金之業務，被上訴人竟將上訴人對蜜碼公司之應收佣金帳款，改由元商公司名義收受，乃被上訴人均有未盡各契約之善良管理人注意義務，致伊公司受有27萬3,917元之佣金損失云云，固據提出上訴人公司名義之請款單、佣金明細及受款人記載元商公司為受款人之領款簽收單等件為憑（原審卷㈠第14-24頁），為被上訴人所執詞否認。經查：
㈠訴外人蜜碼公司因欠缺專業外文人才，自國外進口醫療用品
如保險套等產品均需仰賴翻譯人員與國外廠商溝通，因公司經理 林祥熙 認識被上訴人李元鐘，遂自94年間起多次委請被上訴人李元鐘將蜜碼公司欲購產品型號、數量、價格、船期、交貨日期等資訊，翻譯成日文或英文與國外廠商如日本Sagami公司、泰國ThaiNipponRubber公司（下稱TNR公司）聯繫訂貨事宜，且因我國行政院衛生署必須查驗醫療產品之爆破、抗老化等試驗報告，亦有向國外廠商索取各該試驗資料之需，當國外廠商回覆訂價訊息及提供之試驗資料均由被上訴人李元鐘翻譯成中文告知蜜碼公司。迨蜜碼公司與國外廠商之買賣議妥，於進口產品裝船後，蜜碼公司按進口貨款4%或5%即以美金計價再按結算時之匯率換算成新臺幣，給付予被上訴人李元鐘，按其指示方式付款。蜜碼公司未與上訴人或元商公司為任何其他交易，僅李元鐘因上開翻譯事宜受領報酬而提供之報帳資料有上訴人及元商公司等情綦詳，業據證人即蜜碼公司之經理林祥熙、業務助理 顏淑茹 屢次到庭證述綦詳（原審卷㈠第179-180頁，本院464號卷㈠第229頁反面-231、233頁），互核一致，並有蜜碼公司委請李元鐘處理翻譯事務給付報酬之明細表、被上訴人李元鐘於94至96年間為蜜碼公司翻譯之文件多紙可憑（原審卷㈠第197-25
4頁）。可知：蜜碼公司因進口物品之業務需要，借重被上訴人李元鐘個人語言專才，委任處理翻譯事務，即由被上訴人李元鐘如實翻譯蜜碼公司及國外廠商之資訊予對造知悉，蜜碼公司給付之報酬乃被上訴人李元鐘提供個人語言專才之對價。
㈡上訴人雖提出其上載明上訴人名義之請款單、佣金明細、上
訴人開立之統一發票、被上訴人李元鐘給予蜜碼公司之文件上註記「交易佣金」及李元鐘寄發予上訴人當時法定代理人配島宏幸之電子郵件等資料為憑（原審卷㈠第14-15、17-18、20、22、23-24、145-147、165、167、170頁，本院464號卷㈡第99-102、104-109頁），以資證明上訴人經營為蜜碼公司介紹國外廠商後再收取佣金之業務。且指稱依社會一般常情，翻譯事務係以字數計算報酬，不會以每次買賣進口物價之百分比計算報酬等節。但查：
1.蜜碼公司進口國外公司之產品，係由經理林祥熙自行指定國外特定廠商及決定購貨產品之數量、價格、船期等資訊，先由業務助理顏淑茹以中文書寫訂貨單後，再委請被上訴人李元鐘將上開資訊翻譯成外文，與該指定之國外廠商聯繫，與國外廠商聯繫之買賣條件均由蜜碼公司決定，迨買賣議妥並貨品裝船始計付報酬予被上訴人李元鐘等情，詳如上述，可見：本件係蜜碼公司知悉並自行決定交易之對象，僅由被上訴人李元鐘按蜜碼公司提供之資訊如實翻譯後與蜜碼公司確定之國外廠商聯繫，聯繫之重點是將蜜碼公司自行決定之買賣條件及國外廠商之意見均如實翻譯告知雙方，迨二者間買賣成立並貨品裝船後，蜜碼公司再給付報酬之模式，此與蜜碼公司不知交易對象為何，必待被上訴人李元鐘報告訂約機會或為訂約媒介之居間關係迥異。被上訴人李元鐘就蜜碼公司購買國外廠商貨品之買賣價格條件，無任何決定權，此亦與上訴人於原審所述：上訴人與國外廠商接洽，再以蜜碼公司名義進口商品，上訴人藉此賺取差價之情（原審卷㈠第258頁）亦有未合。
2.觀之蜜碼公司自94年間起，已多次委請被上訴人李元鐘處理該公司與泰國TNR公司間進口貨品之聯繫事宜，為兩造所不爭執，苟蜜碼公司如上訴人所主張：須藉由被上訴人李元鐘居間始得與泰國TNR公司交易者，在蜜碼公司與泰國TNR公司交易已久後，雙方既已熟稔自行接洽磋商買賣即可，自無再於96年間尚須由被上訴人李元鐘報告訂約機會或為訂約媒介、蜜碼公司再給付佣金之必要。是在本件蜜碼公司與泰國TNR公司交易多次後，仍由被上訴人李元鐘處理有關交易文件及測試報告之聯繫事宜，益見被上訴人李元鐘絕非進行報告訂約機會或為訂約媒介之事務，上訴人猶指：蜜碼公司給付之款項係伊公司介紹泰國TNR公司予蜜碼公司得收取之佣金云云，與事實不符，而無足取。
3.卷附雖有蜜碼公司之請款單、佣金明細、上訴人開立予蜜碼公司之統一發票多紙、寄發予上訴人法定代理人配島宏幸郵件上均記載「交易佣金」字眼等文件，然被上訴人李元鐘已自承：因上訴人設立後業績不良，遂將94年間起處理蜜碼公司翻譯事務收取之報酬，以佣金名義歸入上訴人業績云云（原審卷㈠第150頁反面、330頁，本院464號卷㈠第118頁反面、158頁），與證人顏淑茹證述：李元鐘因處理翻譯事宜受領報酬而提供之報帳資料有上訴人之情相符，故上訴人有開立統一發票及蜜碼公司文件，暨被上訴人李元鐘報告蜜碼公司給付佣金之郵件內容，事屬必然，然蜜碼公司自94年間起給付之報酬係委請他人處理該公司進口產品外文翻譯之事務，非經由上訴人介紹客戶、報告訂約機會，已如上陳，則法院審酌之重點不在於上開文件形式上之記載，而係：執行蜜碼公司翻譯事務收取報酬，是否確為上訴人經營、責由被上訴人李元鐘執行之業務範圍？抑係本於被上訴人李元鐘個人語文專才所為？依蜜碼公司經理林祥熙及業務助理顏淑茹多次證述內容，可知該公司付款原因在借重被上訴人李元鐘之語文翻譯長才，與上訴人間並無任何交易往來，雖據上訴人否認，惟參以證人即上訴人負責行銷事務之人員丁柔惠證述：上訴人網站上只有販售美妝保養，沒有販售保險套；上訴人當時亦有代理美妝品牌云云明確（本院464號卷㈠第236頁反面、23
7頁反面）；而上訴人於設立後苟有確實經營翻譯收取報酬之業務者，自會為該項業務招募、培訓語文人員再據以執行業務，不會因被上訴人李元鐘個人在職與否而受影響，而上訴人對其於設立後為執行翻譯事務而招募、培訓任何人員，及此類人員執行翻譯事務收取報酬之業務，暨被上訴人李元鐘離職後其尚有為任何客戶進行翻譯事務收取報酬等事實，均未能提出任何證據供法院參酌，綜上因認上訴人並無實際經營翻譯事務收取報酬之業務，自無得僅以上開文件形式上記載之佣金名義即認為係上訴人之業務所得。
4.上訴人另指摘：一般翻譯社係以字數計算翻譯之報酬，蜜碼公司按進口貨價4%或5%計算報酬，可見非屬翻譯事務之報酬云云，並提出翻譯社之收費廣告在卷（本院464號卷㈡第128-131頁）。但按委任事務處理之報酬，委諸當事人之約定，法無強制規定報酬之計算方法，是上訴人提出之翻譯社收費廣告資料，尚難執作有利於其之認定。
㈢承上開說明，上訴人未舉證證明有實際經營翻譯事務賺取
報酬之業務，則蜜碼公司委請被上訴人李元鐘翻譯文件而給付之報酬，乃基於被上訴人李元鐘個人語言專才而為，非屬上訴人執行業務所得。雖被上訴人李元鐘指示被上訴人韓貴珍以上訴人或元商公司名義開立統一發票，資以向蜜碼公司請領其個人應得之報酬，與稅法規定有所不符，仍難認上訴人實際受有業務交易之損害。從而，上訴人主張：蜜碼公司自96年1月1日至同年8月31日給付之報酬27萬3,917元乃被上訴人未盡契約善良管理人注意義務致伊所受之交易損害云云，委無可採。
七、上訴人另主張：伊公司經營魚麟膠原蛋白買賣之業務，96年8月6日葆高家公司人員劉小姐詢價，其後竟由元商公司與該公司成立金額（含稅）4萬8,636元之交易；葆高家公司復於同年12月4日詢價魚麟膠原蛋白112公斤，按之前成交價每公斤1,930元計算，受有所失利益之損害（含稅）22萬6,968元所失利益之損害等情，固據提出電子郵件多封為憑（原審卷㈠第26-29頁），亦據被上訴人執詞否認。經查：
㈠葆高家公司員工劉雅玟於96年8月6日以電子郵件向上訴人公
司之員工丁柔惠詢問魚鱗膠原蛋白分子型號500之報價，丁柔惠將該郵件轉予被上訴人李元鐘，嗣由元商公司與葆高家公司達成購買膠原蛋白24公斤、每公斤1,930元，含稅價格4萬8,636元，葆高家公司業已如數付款等情，有上訴人提出之電子郵件在卷（原審卷㈠第26-29頁），為被上訴人李元鐘所不爭執，堪信為真。然查證人即葆高家公司人員劉雅玟於偵查中證述：伊於96年間透過李元鐘購買魚鱗膠原蛋白，係與元商公司交易，交易過程均以元商公司名義與伊聯繫，知悉膠原蛋白係來自日本RABJ公司，伊未曾聽過秀榮公司等情明確（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第835號卷第95頁）；對照上訴人提出之96年8月6日葆高家公司詢價及李元鐘回覆之電子郵件（原審卷㈠第26-27頁），其上均無詢價及買賣當事人為上訴人之內容，自難認葆高家公司欲洽談並確定成立買賣交易之對象為上訴人。則上訴人僅以葆高家公司其後與元商公司成立魚鱗膠原蛋白之買賣，即謂其受有交易損害4萬8,636元云云，尚屬無據。
㈡又葆高家公司於96年12月4日再以電子郵件詢問有關魚鱗膠
原蛋白之售價，然詢價後是否會成立買賣，尚在未定之數，尚須視買賣雙方就價金及數量等條件達於合意始可。而此次葆高家公司詢價後，並未如上訴人指訴之與元商公司成立買賣，業據原審查詢財政部臺北市國稅局大安分局據覆：元商公司96年度並未申報開立予葆高家公司之銷項統一發票明確（原審卷㈠第137頁），可見上訴人並未就葆高家公司此次詢價必與上訴人成立買賣等情舉證以明，則其僅以葆高家公司詢價逕行主張自己為買賣相對人，因未能承接此買賣而受有交易損害22萬6,968元云云，亦乏實據。
八、本件上訴人請求被上訴人李元鐘負損害賠償責任，為無理由，則被上訴人李元鐘以上訴人積欠薪資39萬7,963元之債權所為抵銷抗辯乙節，即無論究之必要。
有關被上訴人李元鐘以上訴人之事務所、郵件帳戶、人力、水電等設備，從事自己之兼職，是否因而致上訴人受有損害乙節，乃上訴人另依侵權行為及公司法第23條規定請求損害賠償之別一事項，業經原審98年11月10日之判決駁回，再經本院99年度上易字第4號判決駁回上訴確定，雖上訴人提起再審之訴，仍遭本院以99年度再易字第53號判決予以駁回（本院464號卷㈡第201-205頁），此部分非屬本件訴訟審理之範圍，併此敘明。
九、綜上所述，上訴人依民法第227條、第544條規定，請求被上訴人李元鐘、韓貴珍連帶賠償54萬9,521元及自97年10月21日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事實已臻明確，上訴人聲請本院㈠傳喚證人劉雅玟，及㈡命蜜碼公司提出94至96年度所有會計憑證及會計帳簿、向國泰世華商業銀行忠孝分行調取元商公司在該分行設立號帳戶之所有交易明細，暨命被上訴人李元鐘提出元商公司94至96年度之所有會計憑證及會計帳簿等項（本院464號卷㈠第160-161頁）。㈠因證人劉雅玟已於偵查中證述明確，並經本院調取偵查卷宗足憑，自無再次傳喚之必要。上開㈡事項核均與證明上訴人有無實際經營翻譯賺取報酬之業務爭點無涉，無予調查之需。兩造其餘攻防及舉證，核均與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，併此敘明。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月30日
民事第十一庭
審判長法官林金吾
法官詹文馨法官徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月3日
書記官張淑華