裁判字號：臺灣彰化地方法院95年易字第974號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度易字第974號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告癸○○被告己○○即徐國書）被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易處刑（95年度偵字第5795號），本院員 林簡易庭 簽請改由本院刑事庭審理，被告於準備程序自白，本院聽取當事人之意見後，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，茲判決如下：
主文己○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰銀元即新台幣玖佰元折算壹日，【附表】之物均沒收。
丁○○、癸○○共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰銀元即新台幣玖佰元折算壹日，各緩刑貳年。【附表】之物均沒收。
甲○○犯賭博罪，處罰金壹仟銀元即新台幣叁仟元，如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實與理由
一、犯罪事實：己○○前因常業賭博罪，經臺灣桃園地方法院（93年壢簡字81號）判處有期徒刑5月，於94年4月28日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
㈠己○○之姐戊○○自民國（下同）95年1月10日起，在彰化
縣○○鎮○○里○○路○○○號成立「王朝電子遊戲場」，並擔任負責人，己○○於遊戲場中負責巡視機檯、督勤員工等職，丁○○、癸○○分別自95年2月1日、95年1月28日起則受僱於戊○○擔任店長、副理之職。辛○○、壬○○則受僱擔任副理、開分員等職（戊○○、辛○○、壬○○三人已先行判決）。
㈡戊○○、辛○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○等基於
意圖營利提供場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國（下同）95年1月10日起，在上開王朝電子遊戲場之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具49台，由機具代表戊○○與不特定之賭客賭博財物。其賭博方法係由開分員收取賭客現金後為其開分，或由賭客兌換代幣後自行投入代幣把玩，押贏時得不等倍數之分數，不玩時所得分數可向壬○○兌換積分卡後再向丁○○、癸○○、辛○○兌換現金，押輸則賭金全歸戊○○所有。
㈢嗣於95年2月19日凌晨2時30分許，賭客甲○○甫把玩「超九
」機台完畢，丙○○正把玩「魔鬼大帝」機台、庚○○、乙○○正把玩「賓果行星」機台時，為警持搜索票在上開王朝電子遊戲場內，當場查獲丁○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○，並扣得如【附表】之物，再循線查獲戊○○、己○○。
二、認定事實之證據及理由：㈠被告丁○○、癸○○、己○○、甲○○於本院審理中，對上述事實均坦白承認。
㈡扣案如【附表】之證物，可證明王朝電子遊戲場經營賭博性電玩。
㈢證人即同案被告壬○○於①95年2月19日警訊筆錄中證稱：
「客人只要洗分後，就可向店裡換得同等額金錢，我只負責換積分卡。」（95偵字第1969號卷P.38以下）。②於95年2月19日檢察官偵訊筆錄中供前具結稱：「客人今日要玩時，拿現金到櫃臺換代幣，把玩結束時，再拿代幣到櫃臺換積分卡，我聽說積分卡可以跟店裡換現金，但我不清楚是誰負責換現金。」等語（同上卷P.134以下），已經證明王朝電子遊戲場確實有以積分卡兌換現金之事實。
㈣證人即同案被告辛○○於①95年2月19日第一次警訊筆錄之
陳述：「（你最近一次與何人兌換現金？）於95年2月初（實際日期我不記了）與一名客人在廁所兌換現金1000元，那名客人我不認識。」（同上卷P.28以下），另於②95年2月19日檢察官偵訊筆錄中供前具結稱：「客人拿積分卡給櫃臺的小姐，我再將錢裝在香菸盒內交給客人」等語（同上卷
P.132以下），可以證明王朝電子遊戲場有以積分卡兌換現金之賭博情事。
㈤綜上所述，被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按賭博性電動玩具，可經IC板程式設計，為店主利益預留一
定之得勝機率，實無異於一般所謂「抽頭營利」。所以沈溺賭博電玩之賭客，因電玩設計不公平，雖然一時半刻可能贏錢，但最後都只有落得傾家蕩產的下場，所以在社會一般經驗中，從未聽聞過沈溺於賭博電玩者會因此發財致富，這就是因為電玩設計並非賭客與莊家輸贏機率各半，而是設計為莊家贏面大所致。被告戊○○經營賭博電玩，除機器本身代替戊○○與賭客對賭外，戊○○主要獲利亦由擺設機器供人花錢把玩而來，長期來看必會獲利，因此被告戊○○確有營利之意圖。至於戊○○經營不久即被破獲，所有投資血本無歸，但法條所稱「意圖營利」是主觀要件，只要主觀有此意念，至於實際獲利與否在所不問。故被告丁○○、癸○○、己○○與戊○○所為，係犯修正前之刑法第266條第1項「賭博罪」，及修正前同法第268條之「意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪」。
㈡被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項「賭博罪」。
㈢刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」被告犯罪後，刑法於95年7月1日起有大幅修正，應有法律適用之比較：
⒈被告丁○○、癸○○、己○○、戊○○反覆實施賭博行為，
確有恃以維生之意思，本應論以常業賭博罪，但刑法267條常業賭博罪已於95年7月1日刪除，故依照刑法第2條第1項規定，不能論以常業犯，但依照修正前之刑法規範，仍應論以刑法266條第1項「賭博罪」之連續犯行。
⒉刑法第56條連續犯雖已刪除，但連續犯之設計是將本質數罪
論以一罪，仍屬有利被告之規定，就本件刑法修正前之賭博，仍可論以連續賭博罪。
⒊修正後刑法266條、268條之罰金刑，因刑法第33條第5款修
正，最低罰金由銀元1元（新台幣3元）提高到新台幣1000元，以修正前之刑法第266條、268條有利於被告，應適用修正前規定。
⒋刑法第28條共同正犯定義變更，但對於本案無實際影響，應適用修正前規定。
⒌易科罰金之折算標準變更，原本刑法第41條第1項係規定「
得以1元以上3元以下折算一日」，並依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段提高為100倍，故最高應以銀元300元（即新台幣900元）折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項修正為：「得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金之折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，則適用修正前之刑法第41條第1項前段「易科罰金」規定，定其折算標準。
⒍罰金易服勞役之折算標準變更，原本刑法第42條第2項前段
規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，並依據罰金罰鍰提高標準條例第2條前段提高100倍，故易服勞役最高應以銀元300元（即新台幣900元）折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，應適用修正後之折算標準。
⒎刑法第74條緩刑之規定，最高法院95年5月23日雖然決議「
犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，但此決議卻未附任何理由，而修正後刑法第74條第1項緩刑之條件放寬，表示刑法之價值判斷已經有所變更；而且同條第2項增加8款命犯罪人應履行之負擔（賠償、捐獻、義務勞務、精神治療等），增加負擔即是對被告不利之變更。基於罪刑法定原則，犯罪時應受之懲罰，均依照法律之明文規定，本院不能贊同「緩刑之負擔」可以溯及既往於舊法時期之犯罪，故認為仍應就新舊法緩刑之條件加以比較，本案適用修正前之刑法第74條第1款。
㈣而被告丁○○、癸○○、己○○、戊○○經營賭博電玩（意
圖營利供給場所、聚眾賭博），其性質為「營業犯」，本身就含有長期經營之性質，所以自承租店面至被查獲止，犯罪行為均在繼續中，但不能論以連續犯。而被告同時有「供給場所」「聚眾賭博」二種犯罪態樣，應從情節較重之「聚眾賭博」態樣論處（ 褚劍鴻 、刑法分則釋論，增訂一版，下冊第845頁）。而賭博犯行，只有在客戶把玩機台時才構成，是斷斷續續發生，自有構成連續犯之餘地；但由客觀因素來觀察，供給場所聚眾賭博犯行的時間空間，完全包含了賭博犯行，所以客觀上只有一種行為（大行為裡包含小行為），沒有獨立可分割的二種行為。被告一行為觸犯數罪名，應構成想像競合犯，從較重之刑法268條「意圖營利聚眾賭博」罪論處。起訴書僅對被告丁○○、癸○○、己○○論以刑法267條罪名，漏未追訴刑法第268條罪名，公訴檢察官已於審理中補充論告，本院亦已於審判中諭知法條變更。
㈤己○○、丁○○、癸○○等人，均擔任店內員工，從事巡視
機台、兌換現金、店長、副理等行為，有行為分擔之事實，亦有犯意聯絡，應與戊○○論以連續賭博、意圖營利聚眾賭博罪之共同正犯。
㈥被告己○○前因常業賭博罪，經臺灣桃園地方法院（93年壢
簡字81號）判處有期徒刑5月，於94年4月28日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。
㈦量刑審酌：被告己○○有刑事前科外，其餘被告丁○○、癸
○○、甲○○均無前科，素行良好。被告己○○、丁○○、癸○○協助被告戊○○經營賭博電玩，助長社會僥倖心理，使人廢時沈淪其中，影響正常之社會善良風氣，犯罪情節不輕，但經營時間不長，且被告己○○、丁○○、癸○○為圖養家活口，賺取些許薪資維生，也有現實無奈。賭客甲○○深夜流連賭博電玩店，犯行程度已影響其正常家庭生活等一切情狀，量處如主文所示之刑度，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈧丁○○、癸○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上之宣告，經
此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其宣告刑，以暫不執行為宜。適用修正前刑法74條第1款之規定，併宣告緩刑各2年，以啟自新。
㈨刑法第266條第2項規定；「當場賭博之器具與在賭檯或兌換
籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」附表編號一至十三為當場賭博之器具，編號十四、二十為兌換籌碼處之財物，應予沒收之。又編號十五至十九、二十一至二十三，，均為店內經營之工具，為共犯被告戊○○所有，但沒收為從刑，從刑附隨於主刑，仍應對共犯己○○、丁○○、癸○○三人，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
四、適用法律：㈠刑事訴訟法第273條之1、第310條之2、第454條第1項、第300條。
㈡修正前刑法第28條、第38條第1項第2款、第55條、第266條
第1項前段、第2項、第268條、第41條第1項前段、第47條、第74條第1款；修正後刑法第2條第1項、第42條第3項。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第一庭法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年10月5日
書記官于淑真【附錄本案論罪法條】中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
罰金罰鍰提高標準條例第1條依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。
但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。
【附表】┌─┬─────────┬────┐┌─┬─────────┬────┐│NO│名稱│數量││NO│名稱│數量│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│一│滿貫大亨│機台5台│││北斗神拳│機台6台││││IC板5塊││││IC板6片│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│二│金名星│機台8台│││跑馬│機台1台││││IC板14塊││││IC片7片│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│三│滿天星PK台│機台9台│││霹靂名銖│機台2台││││IC板9塊││││IC片2片│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│四│皇冠列車│機台2台│││櫃臺內賭資│新台幣││││IC板2塊││││6412元│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│五│超九│機台3台│││計分卡│248張││││IC板3塊│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││代幣│一批││六│數字方塊│機台3台│├─┼─────────┼────┤│││IC板3塊│││試機員職員到班表│1張│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│七│賓果行星│機台1台│││試機員職員出入時間│1張││││IC板9塊│││表││├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│八│皇冠金鐘│機台3台│││樣本新台幣鈔券│2張││││IC板3塊│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││現金新台幣（含7星│3000元││九│動物奇觀│機台3台│││香菸盒）│││││IC板3塊│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││履歷表│3張││十│魔鬼大帝│機台3台│├─┼─────────┼────┤│││IC板3塊│││打卡表│3張│││││├─┼─────────┼────┤││││││洗分卡│4張│└─┴─────────┴────┘└─┴─────────┴────┘