裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1997號刑事判決
裁判日期：民國94年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第一九九七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○男四選任辯護人許瑜容律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵緝字第一二０九號），本院判決如左：
主文辛○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案海洛因柒包（其中伍包合計淨重柒零點柒柒公克、另貳包合計淨重貳壹點肆柒公克）與黑色皮包壹個、電子秤壹台、鐵湯匙貳支、吸管參支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只上殘留之微量海洛因均沒收銷燬之；扣案海洛因毒品外包裝柒個（其中伍包空包裝重捌點貳伍公克、另貳包空包裝重零點玖參公克）、黑色皮包壹個、電子秤壹台、鐵湯匙貳支、吸管參支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只、電話聯絡簿肆本、中型空夾鏈袋壹包、小型空夾鏈袋壹拾肆包均沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣參萬參仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，扣案甲基安非他命壹包（驗後毛重肆點柒公克）、上開電子秤壹台與吸管參支上殘留之微量甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案上開黑色皮包壹個、電子秤壹台、吸管參支、電話聯絡簿肆本、中型空夾鏈袋壹包、小型空夾鏈袋壹拾肆包均沒收；販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案海洛因柒包（其中伍包合計淨重柒零點柒柒公克、另貳包合計淨重貳壹點肆柒公克）、甲基安非他命壹包（驗後毛重肆點柒公克），黑色皮包壹個、鐵湯匙貳支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只上殘留之微量海洛因，電子秤壹台、吸管參支上殘留之微量海洛因與甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案海洛因毒品外包裝柒個（其中伍包空包裝重捌點貳伍公克、另貳包空包裝重零點玖參公克）、黑色皮包壹個、電子秤壹台、鐵湯匙貳支、吸管參支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只、電話聯絡簿肆本、中型空夾鏈袋壹包、小型空夾鏈袋壹拾肆包均沒收；販賣毒品所得新臺幣參萬肆仟伍百元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、辛○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑三年十月確定，復因違反電信法等案件，經本院判處有期徒刑六月確定，再因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑六月確定，上開案件經定應執行刑為有期徒刑四年七月確定，於民國八十七年八月三日入監服刑，於九十年三月十三日縮短刑期假釋出監，於九十二年一月三十一日假釋期滿執行完畢。詎不知悔改，分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話為對外聯絡販毒工具，連續為下列販賣海洛因及甲基安非他命之行為：
（一）於九十二年三月十七日起至同年四月二十二日止，由甲○○以門號0000000000號行動電話或0000000號市內電話，撥打上開辛○○使用之行動電話門號與辛○○議定購買金額後，甲○○再前往辛○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○號住處購買海洛因，辛○○以此方式，每隔三天二次，每次販賣價格新臺幣（下同）一千元之海洛因予甲○○，共連續販賣二十四次，合計得款二萬四千元。
（二）於九十二年三月七日起至同年七月九日晚間八時三十分許止，由戊○○以0000000號市內電話，撥打上開辛○○使用之行動電話門號與辛○○議定購買金額後，戊○○再前往辛○○住處購買海洛因，或由戊○○於偶遇辛○○時當面向辛○○購買海洛因，辛○○以此方式，連續販賣海洛因予戊○○十次，其中販賣一千元有二次、五百元有八次，合計得款六千元。
（三）於九十二年三月十一日、同年月二十一日、同年月二十八日，由丁○○以0000000號市內電話，撥打上開辛○○使用之行動電話門號與辛○○議定購買金額後，丁○○再前往辛○○住處附近購買海洛因，或由丁○○於偶遇辛○○時當面向辛○○購買海洛因，辛○○以此方式，連續販賣價格一千元之海洛因予丁○○三次，合計得款三千元。
（四）於九十二年三月九日起至同年月二十四日止，由丙○○以門號0000000000號行動電話，撥打上開辛○○使用之行動電話門號與辛○○議定購買金額後， 黃違達 再前往辛○○住處購買甲基安非他命，辛○○以此方式，連續販賣價格五百元之甲基安非他命予丙○○三次，合計得款一千五百元。
嗣警方接獲民眾檢舉辛○○涉嫌以門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具販賣毒品，遂先報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對上開門號行動電話實施通訊監察，警方自監聽譯文內發現辛○○涉嫌販賣海洛因及甲基安非他命罪嫌重大，復於九十二年四月二十三日報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院申請核發搜索票，且於九十二年四月二十四日下午六時許，持本院核發之搜索票，至辛○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○號住處執行搜索，在該處庭院扣得辛○○所有殘有海洛因之黑色皮包一個，內裝有海洛因七包（其中五包合計淨重七○點七七公克、空包裝重八點二五公克，另二包合計淨重二一點四七公克，空包裝重○點九三公克）、甲基安非他命一包（驗後毛重四點七公克）、殘有海洛因及甲基安非他命之電子秤一台與吸管三支、殘有海洛因之鐵湯匙二支與香菸盒一只，並在黑色皮包旁查獲中型空夾鏈袋一包與小型空夾鏈袋十四包，警方復於辛○○房間內床上查獲電話聯絡簿四本、殘有海洛因之搗碎重製器一組，因而查獲。另警方自監聽譯文中，發現戊○○等人曾向辛○○購買毒品施用，乃於九十二年七月十日報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院申請核發搜索票，並於同日持本院核發之搜索票至戊○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○巷○號住處執行搜索，搜得戊○○所有供施用海洛因所用之針筒、夾鏈袋及吸管等物，戊○○於九十二年七月十一日主動至警局製作筆錄，供出其毒品來源係向辛○○購得，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。而所稱「外部情況」之認定，茲提供若干判斷基準以供參考：
⒈時間之間隔－陳述人記憶減弱或變化，致前後有清晰、不明或繁簡之現象，而先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成。
⒉有意識的迴避－由於先前陳述時，被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述較
為坦然，若陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願多說不利被告之事實，例如黑道大哥小弟或同僚關係。
⒊受外力干擾－就前後陳述時之心理狀況比較，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利
誘或收買等外力之影響。若有上情，陳述人事後即有故意迴避不利被告之證詞，甚或虛構事實而為陳述。上述干擾不限於被告方面直接對之施以壓力，尚包括陳述人對被告或其所屬團體產生之畏怖感，在被告在庭或其他成員參加旁聽時，陳述人也可能作出迴避對被告不利之證述，此即受到心理壓迫的狀態下所為陳述。反之，單獨當著員警面所為之陳述，程度上較少會出現此心理壓力。⒋事後串謀、自白或立即反應所知－在先前陳述時，客觀上較難認與被告間有勾
串情事，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等之情形。至於陳述人向警察機關或偵查機關自白之情形，或如目擊證人對隨後到場之警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造與知覺不一致之陳述，具有較可信性。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成
要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等，均記載完整無瑕，自亦可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查本案證人甲○○於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（九十二年六月十二日警詢筆錄），惟於本院審理中證稱：我沒有錢時，才找被告借毒品，被告曾借我一次一小包海洛因，我沒有拿錢給被告云云（本院九十三年十一月二十九日審判筆錄）；證人戊○○於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（九十二年七月十一日警詢筆錄），惟於本院審理中證述：我施用毒品係向「小鳥」購買，並非被告，我曾向被告要毒品，但遭拒絕云云（本院九十三年十一月二十九日審判筆錄）；證人丁○○於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（九十二年七月九日警詢筆錄），惟於本院審理中證稱：我沒有向被告買毒品，只有向他借錢云云（本院九十三年十一月二十九日審判筆錄），其等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，揆諸上開說明，其等於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第一百五十九條之三：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：‧‧‧三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」。蓋被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴訟法第二百二十九條至二百三十一條規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。查證人丙○○經本院傳喚、拘提始終未到庭，有送達回證及拘票各一份存卷可考，而證人丙○○於偵訊時 陳明 ：警詢中警察並無對我不法侵害等語在卷（偵查卷第二六頁），可見其於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，又其於警詢時證述曾向被告購買甲基安非他命三次等語明確（九十二年七月十六日警詢筆錄），因此證人丙○○於司法警察前之陳述，顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，自得為證據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦須對被告有利不利之情形均應注意，徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦多能恪遵法定程序之要求，當不致有違法取證之情事，是其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，始符上開法條之立法意旨。查證人甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、庚○○於檢察官偵查時所為陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固承認警方於右述時地搜索查獲之毒品、電子秤等物品係其所有乙情非虛，惟矢口否認有何連續販賣海洛因及甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予甲○○、戊○○、丁○○，亦無販賣甲基安非他命予丙○○，扣案之毒品及電子秤等物品是供我自己吸毒所使用，並非供販賣用途，又我忘記自己使用的行動電話號碼，不記得案發時門號0000000000號行動電話是否由我使用云云。經查：
（一）⒈被告連續販賣海洛因予證人甲○○之行為，業據證人甲○○於警詢中陳述：
我施用之海洛因係向綽號「大堵」之成年男子購得，平均三日就購買二次，每次一千元，「大堵」住在高雄縣林園鄉港嘴村港嘴廟對面三合院內，我是以母親名下之門號0000000000號行動電話，及我申辦之0000000號市內電話，撥打門號0000000000號行動電話與他聯絡，我共計向他購買七、八十次海洛因，檔案照片上之被告，即為我所稱「大堵」之男子無誤，警方提示之門號0000000000行動電話於九十二年三月中旬之通話紀錄，其中0000000號市內電話是我撥打的，我告訴被告說我要一張，是表示要買一千元之海洛因，被告回答好，通話完畢後我隨即騎機車至被告住處三合院背面右側之裝有冷氣機之窗戶前叫他，並拿錢給他，他立即拿一包夾鏈袋裝之海洛因給我，我向他購買海洛因之地點均在該處，但時間不一定等語（九十二年六月十二日警詢筆錄），其於偵查中亦證述：警察於警詢中未對我刑求，我於警詢中所言屬實，被告的外號是「大堵」，我從九十二年三、四月間起，以一包一千元之代價向被告購買海洛因，三天買二次，直到被告遭搜索前一、二天為止，我都是以門號0000000000號行動電話與被告聯絡後，到他家購買毒品等語（偵查卷第二三頁），觀諸警詢中提供予證人甲○○指認之被告口卡相片十分清晰，與本院當庭所見被告實際長相、面容、體態、身體特徵相符，且被告於本院訊問時亦陳明其與證人甲○○係朋友關係等語在卷（本院九十三年八月九日訊問筆錄），是證人甲○○斷無誤認之可能，佐以本件經檢察官核發通訊監察書，監聽被告使用之門號0000000000行動電話，於九十二年三月十七日與證人甲○○所使用之0000000號市內電話通話內容為：「（來電文雄前開證述之內容相符，益徵證人甲○○前揭所證洵非子虛，被告確有連續販賣海洛因之行為至明。
⒉關於被告販賣海洛因予證人甲○○之次數與金額，證人甲○○雖於警詢中泛
稱：共向被告買六、七十次云云，惟於偵查中明確指稱：自九十二年三、四月間起，至被告遭搜索查獲前一、二天止，期間每三天買二次，每次買一千元等語，對照證人甲○○於九十三年三月十七日曾撥打電話向被告購買海洛因乙情，業據本院認定如前，又被告住處遭搜索之日期，為九十三年四月二十四日，有搜索票一紙存卷可參，是關於被告販賣海洛因予證人甲○○之期間，本院認應從有利被告之認定，即被告係自九十三年三月十七日起，迄遭搜索之前二日即九十二年四月二十二日止，連續販賣海洛因予證人甲○○，以上開期間每三日購買二次計算，被告共販賣海洛因二十四次予證人甲○○（計算式：31-16=15，15+22=37，37÷3≒12【小數點以下無條件捨去】，12×2=24），又證人甲○○陳明每次均購買一千元，則被告販賣海洛因予證人甲○○所得為二萬四千元。
（二）⒈被告連續販賣海洛因予證人戊○○之行為，業據證人戊○○於警詢時陳稱：
我知道門號0000000000號行動電話是由「大堵」使用，我以該電話向他購買海洛因，我於九十二年三月七日，由0000000號市內電話撥打門號0000000000號行動電話向他購買毒品後，騎機車至他家旁空地，取得一千元之海洛因，我共計向他購買十次，每次購得五百元或一千元，最近一次是於九十二年七月九日晚間八時三十分許，在我家附近遇到他，直接向他買一千元之海洛因，經我觀看被告之檔案照片，確認被告就是「大堵」無誤（九十二年七月十一日警訊筆錄），於偵查中證稱：我有吸毒，毒品是向「大堵」買來的，「大堵」即是被告，我於九十二年三月間以一千元向他買一小包海洛因，大概買十餘次，買的地方不一定，碰到就會買，門號0000000000號行動電話是被告留給我的通訊號碼，我是撥打此電話號碼與他聯絡等語（偵查卷第二四、二五頁），觀諸警詢中提供予證人戊○○指認之被告口卡相片十分清晰，與本院當庭所見被告實際長相、面容、體態、身體特徵相符，且被告於本院訊問時亦陳明其與證人戊○○係朋友關係等語在卷（本院九十三年八月九日訊問筆錄），是證人戊○○斷無誤認之可能，佐以本件經檢察官核發通訊監察書，監聽被告使用之行動電話門號，於九十二年三月七日與證人戊○○所使用之0000000號市內電話有通話情形，此與證人戊○○前開證述之內容相符，益徵證人戊○○前揭所證洵非子虛，被告確有連續販賣海洛因之行為至明。
⒉關於被告販賣海洛因予證人戊○○之次數與金額，證人戊○○於警詢中稱：
我於九十二年三月七日向被告買一千元之海洛因，我共計買十次，每次五百元或一千元，最後一次是九十二年七月九日晚間八時三十分許買一千元等語，於偵查中證述：我於九十二年三月間以一千元向被告買海洛因，大概買十餘次等語，對照證人戊○○於九十二年三月七日曾撥打電話向被告購買海洛因乙情，業據本院認定如前，本院認應從有利被告之認定，即被告係自九十三年三月七日起，迄九十二年七月九日晚間八時三十分許，販賣海洛因十次予證人戊○○，其中一千元有二次（即九十二年三月七日、同年七月九日），另八次均為五百元，則被告販賣海洛因予證人戊○○所得為六千元。
（三）被告連續販賣海洛因予證人丁○○之行為，業據證人丁○○於警詢中陳稱：我與被告是表兄弟關係，我母親是被告姑姑，門號0000000000電話是被告使用，我曾向被告購毒二至三次，每次購得一千元之海洛因，有時是打門號0000000000號行動電話給他，有時直接碰到被告就向他購買，我於九十二年三月十一日，由0000000號市內電話撥打門號0000000000號行動電話給被告，到被告家買一千元之海洛因等語（九十二年七月九日警訊筆錄），衡諸證人丁○○與被告為表兄弟關係，證人丁○○殊無刻意動電話門號，於九十二年三月十一日、同年月二十一日、同年月二十九日與證人丁○○所使用之0000000號市內電話通話內容分別為：「（來電男子）：大仔，拿一千。」、「（被告）：到我家。」；「（被告）：在你外面那台摩托車，紅的那一台，腳踏板的皮，拿起來就看到了，就有東西了。」、「（接電男子）：好。」；「（來電男子）：我昨天向你拿的那些東西，不小心掉到水裡了，可以再拿嗎？」、「（被告）：等一下。」等情，此與證人丁○○前開證述之內容相符，益徵證人丁○○前揭所證洵非子虛，被告確有於九十二年三月十一日、同年月二十一日、同年月二十八日（即同年月二十九日通話前一日）連續販賣三次海洛因予證人丁○○，每次販賣一千元，總計被告販賣海洛因予證人丁○○所得三千元至明。
（四）被告連續販賣甲基安非他命予證人丙○○之行為，業據證人丙○○於警詢時陳述：門號0000000000號行動電話由「大堵」使用，門號0000000000號行動電話則是我姊申辦由我使用，我以此電話向「大堵」購買甲基安非他命三次，每次都是我打電話給「大堵」後，到他家中拿五百元之甲基安非他命，經我觀看被告之照片，確認被告即是「大堵」等語（九十二年七月十六日警訊筆錄），於偵查中結證稱：我有吸食甲基安非他命，警察於警詢中並無對我不法侵害，警詢所言實在，我是以門號0000000000號行動電話與「大堵」聯絡購買毒品，「大堵」即是被告等語（偵查卷第二六頁），觀諸警詢中提供予證人丙○○指認之被告口卡相片十分清晰，與本院當庭所見被告實際長相、面容、體態、身體特徵相符，且被告於本院訊問時亦陳明其與證人丙○○係朋友關係等語在卷（本院九十三年八月九日訊問筆錄），是證人丙○○斷無誤認之可能，佐以本件經檢察官核發通訊監察書，監聽被告使用之行動電話門號，於九十二年三月九日、同年月二十四日與證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之通話內容分別為：「（來電男子）：有甜的嗎？」、「（被告）：有。」；「（來電男子）：強仔，甜的一張。」、「（被告）：好，到家裡來。」、「（來電男子）：好。」等情，此與證人丙○○前開證述之內容相符，益徵證人丙○○前揭所證洵非子虛，被告確有於九十二年三月九日起至同年月二十四日止，連續販賣甲基安非他命三次予證人丙○○，每次販賣五百元，合計被告販賣甲基安非他命予證人丙○○所得一千五百元至明。
（五）警方於九十二年四月二十四日，持本院核發之搜索票至被告住處執行搜索時，扣得白色粉末七包、白色晶體一包、黑色皮包一個、鐵湯匙二支、搗碎重製器一組、香菸盒一只、電子秤一台與吸管三支等物，警方採集上開物品遺留之指紋一枚，送請內政部警政署刑事警察局比對結果，與被告指紋卡右食指指紋相符，有該局九十二年五月十三日刑紋字第○九二○○八六八七四號鑑驗書附卷供參，且被告於本院審理時亦承認上開物品為其所有，是扣案之白色粉末確屬被告所有甚明。又上開白色粉末七包經送驗結果，其中五包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重七○點七七公克，空包裝重八點二五公克，另二包均含微量海洛因成分，合計淨重二一點四七公克，空包裝重○點九三公克，有法務部調查局九十二年十月二十七日調科壹字第二二○○一六一四○號鑑定通知書一份在卷可佐，而白色晶體一包經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，驗前毛重四點八公克、驗後毛重四點七公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年十月二十八日編號0000－000號檢驗報告一紙存卷足憑，又黑色皮包一個、鐵湯匙二支、搗碎重製器一組、香菸盒一只經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年九月二十九日編號0000－000、0000－000、0000－000、0000－000號檢驗報告四紙附卷可稽，至電子秤一台與吸管三支經送驗結果，均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年九月二十九日編號00000－000、0000－000號檢驗報告二紙存卷可考，足見被告所販賣之物確屬第一、二級毒品無訛。
（六）被告雖辯稱未販毒，扣案毒品是供自己吸食用，且其使用之行動電話號碼已忘記云云。惟查扣案之海洛因粉末七包合計淨重高達九二點二四公克、甲基安非他命驗前毛重亦有四點八公克，數量非少，價值不菲，此與一般施用毒品之人通常不會一次投注巨額金錢，購買大量毒品之情，顯然不同，參以被告為警查獲時，尚扣得電子秤及吸管等物，而查獲之電子秤一台與吸管三支均檢出有海洛因及甲基安非他命陽性反應，堪認被告有以電子秤及吸管等物分裝毒品之行為，衡情，倘被告所持有之毒品僅係供個人施用，實無將之如此精確分裝之必要，佐以被告備置中型空夾鏈袋一包與小型空夾鏈袋十四包，且於本院審理時供承：黑色皮包是用來放毒品使用，空夾鏈袋是預備供分裝毒品用，鐵湯匙及搗碎重製器是用來攪拌海洛因與糖粉稀釋海洛因所用，電子秤是用以秤量毒品重量，吸管三支用來將海洛因與甲基安非他命分裝剷入夾鏈袋，電話聯絡簿是用來與朋友聯絡，至於香菸盒一只則是用來盛裝海洛因等語（本院九十四年一月二十五日審判筆錄），則被告應係考量購買者需求之數量與購買能力，而以黑色皮包、電子秤、鐵湯匙、吸管、搗碎重製器、香菸盒等物作為工具，將毒品稀釋後分裝販賣予證人甲○○等人，方屬實情。又門號0000000000號ＳＩＭ卡申請名義人雖為證人己○○，然實際使用人為被告乙節，業據證人即上開門號ＳＩＭ卡申請人己○○於本院審理時到庭證述：我於九十一年十二月二十六日申請使用該門號，使用不到一個月，該門號就丟掉了，我一直到九十二年十月才去辦理停機等語（本院九十四年一月二十五日審判筆錄），核與證人甲○○、戊○○、丁○○、丙○○於警詢中一致證述：係撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品等語相符，並經證人庚○○於警、偵訊及本院審理中稱：門號0000000000行動電話是被告使用等情明確（九十二年七月十日警訊筆錄、偵查卷第二七頁、本院九十三年十一月二十九日審判筆錄），且有和信電訊股份有限公司九十三年十二月四日函覆之行動電話基本資料一紙附卷可憑，從而門號0000000000號ＳＩＭ卡於本案案發時確由被告使用無疑。被告前揭辯解純屬事後卸責之詞，尚難酌採。
（七）至證人丁○○於偵、審中翻異前詞，改稱：我沒有向被告買毒品，只有向他借錢云云，證人甲○○於本院審理時翻異前詞，改證述：我沒有錢時，才找被告借毒品，被告曾借我一次一小包海洛因，我沒有拿錢給被告云云，證人戊○○於本院審理時翻異前詞，改證稱：我施用毒品係向「小鳥」購買，並非被告，我曾向被告要毒品，但遭拒絕云云。惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警訊時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視報復，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查證人丁○○、甲○○、戊○○均係被告之朋友，已據被告於本院訊問時供 陳甚明 （本院九十三年八月九日訊問筆錄），渠等與被告間無夙怨嫌隙，在客觀上證人丁○○、甲○○、戊○○並無虛詞誣陷被告之必要，且觀諸證人丁○○於警詢、證人甲○○與戊○○於警詢及偵查中指證向被告購買毒品之時間、地點、價格、聯絡交易之方式等相關細節均相當明確，因此部分之證詞並無瑕疵，佐以證人即查獲員警 黃財興 於本院審理時到庭結證稱：警方透過通訊監聽，發現甲○○等人向被告購買毒品，他們對話時是用「一張」、「甜的」「四號」等暗語，警方鎖定被告後，就申請搜索票至被告住處搜索，並循線查獲甲○○等人，警方製作甲○○等人之筆錄，均是依其等自願陳述之內容據實記載等語在卷（九十二年十一月二十九日審判筆錄），益徵證人丁○○、甲○○與戊○○於警詢中之陳述均屬真實可採，被告確有販賣毒品予證人丁○○、甲○○、戊○○等人，至為明灼，證人丁○○於偵、審時翻異前詞，證人甲○○與戊○○於本院審理時翻異之詞，應屬臨訟迴護被告之飾詞，均無可信。
（八）按海洛因與甲基安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告與證人甲○○、戊○○、丁○○、丙○○既非至親，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端販毒，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應無疑問。綜上所述，被告上開所辯無非事後圖卸之詞，不足採信，其連續販賣海洛因予證人甲○○、戊○○、丁○○，及連續販賣甲基安非他命予證人丙○○之犯行，應堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，是核被告事實（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；事實（四）所為，則係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日經修正公布，於九十三年一月九日施行，惟被告所犯上開二罪之法定刑均未經修正，自不生新舊法比較問題。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣海洛因及甲基安非他命犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑（其中販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金刑加重其刑）。被告於九十二年四月二十一日起至同年七月九日止連續販賣海洛因犯行雖未據起訴，亦未併案，惟此部分與被告前揭被訴經本院論罪科刑之販賣第一級毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑三年十月確定，復因違反電信法等案件，經本院判處有期徒刑六月確定，再因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑六月確定，上開案件經定應執行刑為有期徒刑四年七月確定，於八十七年八月三日入監服刑，於九十年三月十三日縮短刑期假釋出監，於九十二年一月三十一日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可佐，其受有期徒刑之執行完畢五年內，再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就販賣第一級毒品罪之得併科罰金刑部分，及販賣第二級毒品罪之有期徒刑及得併科罰金刑部分遞予加重其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知海洛因與甲基安非他命為害甚重，猶販賣圖利，犯罪所生危害非輕，且販賣之對象有四人，販賣次數甚多，情節重大等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，併依刑法第三十七條第一項、第二項之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示，且定其應執行之刑，以資警惕。
三、另按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院八十七年度臺上字第二五九七號判決意旨參照）。查九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第十八條第一項，增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十九條則未修正。故本案扣案之海洛因七包（其中五包合計淨重七○點七七公克、另二包合計淨重二一點四七公克）、甲基安非他命一包（驗後毛重四點七公克）分屬第一、二級毒品，而男用皮包一個上殘留微量之海洛因、電子秤一台上殘留微量之海洛因及甲基安非他命、鐵湯匙二支上殘留微量之海洛因、吸管三支上殘留微量之海洛因及甲基安非他命、搗碎重製器一組上殘留微量之海洛因、香菸盒一只上殘留微量之海洛因，因該等物品與其上毒品可以析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。上開海洛因毒品外包裝七個（其中五包空包裝重八點二五公克、另二包空包裝重零點九三公克）係查獲時包裝海洛因之容器，黑色皮包一個係供盛裝海洛因、甲基安非他命、電子秤、鐵湯匙、吸管、香菸盒等物所用之容器，香菸盒一只則為盛裝海洛因之容器，鐵湯匙二支與搗碎重製器一組係供稀釋海洛因販賣所用之物，電子秤一台與吸管三支為供分裝販賣海洛因及甲基安非他命所用之物。電話聯絡簿四本其上均有證人即購毒者甲○○、戊○○、丁○○、丙○○等人所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話及0000000號、0000000號、0000000號市內電話號碼之記載，顯係供被告聯絡販賣海洛因與甲基安非他命所用之物，且均屬被告所有之物，爰均依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。又中型空夾鏈袋一包、小型空夾鏈袋十四包經送驗結果雖無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年九月二十九日編號0000－000、0000－000號檢驗報告二紙存卷可考，然係被告所有預備供分裝販賣毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定予以沒收。販賣海洛因所得三萬三千元，及販賣甲基安非他命所得一千五百元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持以連絡販毒所用門號0000000000號ＳＩＭ卡之申請使用人為證人己○○，並非被告，業如前述，是上開ＳＩＭ卡並非被告所有之物，自不得予以沒收。至於被告用以使用上開ＳＩＭ卡之行動電話一支非違禁物，且查無證據證明係被告所有，亦不得宣告沒收。另警方於九十二年四月二十四日搜索被告住處時，另扣得殘有海洛因之殘渣袋二個、噴火器一個、吸食器二組、信封一張與現金十九萬七千九百元等物品，上開殘渣袋、噴火器、吸食器及信封均核與本案被告販賣海洛因及甲基安非他命犯行無直接關連性，至現金十九萬七千九百元並無事證認係本案犯罪所得，或預備供本案犯罪所用之物，本院均不予諭知沒收，併予說明。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品之概括犯意，於九十二年一月三十一日起至同年三月六日止，販入第一級毒品加以分裝後，以每小包五百元至一千元不等價格，連續多次販賣予證人甲○○、戊○○、丙○○等人施用，另基於販賣第二級毒品之概括犯意，於九十二年一月三十一日至同年三月八日止、同年三月二十五日起至同年四月二十日止，連續多次販賣甲基安非他命予證人甲○○、戊○○、丙○○等人施用，因認被告此部分亦涉有連續販賣第一、二級毒品犯行云云。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：其未於右述時間販賣海洛因及甲基安非他命予甲○○等人等語。公訴人認被告涉有右揭犯行，係以證人甲○○於警詢中證述：我於九十二年一月底二月初又開始施用海洛因，當時係向「大堵」購買，警方提供被告檔案照片確為我所稱「大堵」之男子無誤云云，為其唯一論據，惟證人甲○○於偵查中已陳明：我是從九十二年三、四月開始向被告買毒品，每次以一千元買一小包，約三天買二次等語（偵查卷第二四頁），且除證人甲○○外，其餘證人戊○○、丙○○等人並無指認於右述時間向被告購買毒品，警方亦未查獲證人甲○○、戊○○、丙○○等人於右述時間向被告購買毒品之事證，自難僅憑證人甲○○於警詢供稱：於九十二年一月底二月初又開始施用海洛因，當時係向「大堵」購買云云，即遽為不利被告之認定，此外，復查無其他證據足以佐證被告涉有公訴意旨前揭所指犯行，被告被訴此部分罪嫌即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分之犯行，與前開起訴經論罪之販賣第一、二級毒品罪部分分別有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第四款、第八款、第九款、第三十七條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十六日
臺灣高雄地方法院刑事庭審判長法官張桂美
法官唐中興法官莊珮君右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂怜勳中華民國九十四年二月十六日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一、二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。