裁判字號：最高法院98年台上字第2082號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０八二號上訴人甲○○（原名○○○）上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十三年度上訴字第三二三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、強制猥褻部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名○○○）上訴意旨略稱：㈠原判決理由㈢說明證人 吳女 等均已證述上訴人藉面談機會，突如其來下手撫模摟抱親吻，且上訴人進行碰觸身體動作時，證人 吳女證 稱：我會閃躲一下，移動我的身體。沒有（說什麼），我只有肢體反應。我沒有說（什麼），只是去躲他。我會有尷尬的表情等語； 熊女 證稱：我不願意這種動作，但我來不及反應他便已經做了等語；代號0000000000之女子則證稱：當時不太舒服，我有躲等語，足見證人等於上訴人行為時或係無法即時反應，或曾以閃躲方式迴避，參以證人吳女當時為大學甫畢業，且所證：我想要應徵工作，當時沒有覺得那麼恐怖，只覺得噁心，而且是應徵工作的禮貌，不好意思離開等語，證人熊女亦證以其係學生應徵假日工讀生，證人代號0000000000亦係應徵暑假打工，以證人等均屬學生初出社會，為能求得一職，學生遇此突發狀況加以其等社會經驗不足，又礙於有求於人之心理，不斷然逕行反抗爾，然證人等均有閃躲等之動作，並非均默示同意，此已足令上訴人知悉證人等主觀上並無意願與其發生肢體接觸。然吳女於應徵後，到上訴人公司上班，前後達二個月之久；吳女於第一審亦供稱：「我應徵三次，第一次大約三小時，第二次大約三小時，第三次就是一起上課，應該有四小時」「沒有以口頭要求上訴人不要用手接觸我的身體，只是去躲他」等語；參以吳女於警詢供稱：現在想來好噁心等語，顯見當時吳女並未反對，上訴人當時亦無違反吳女意思之猥褻行為，否則吳女斷無不當場以言詞表示，更無前後三次反覆至上訴人公司應徵，嗣後並到上訴人公司上班之理，原判決認上訴人當時係違反其意願，顯有違經驗法則。又熊女應徵時，雙方晤談達三個半鐘頭，熊女更多次進出上訴人辦公室，並到上訴人公司上班，事後因媒體報導此事而離職，倘上訴人於應徵時曾有違反熊女意願之猥褻行為，縱熊女未於當天反對，事後亦無再至上訴人公司上班之理，原判決認上訴人違反其意願，亦有違經驗法則。另代號0000000000之女子係恐遭上訴人偷拍而檢舉，其於原審亦供稱：應徵後有去上班一天……，然後我查網路發現他之前有這些行為……，查到新聞後不舒服的感覺變成感覺特別不舒服，本來以為是旅行業特別熱情等語。換言之，上訴人當時並無任何違反其意思之猥褻行為，否則代號0000000000之女子於檢舉時絕無不加以舉發，並於應徵後到上訴人公司上班之理，原判決認上訴人當時係違反其意願，有違經驗法則。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。原判決認定上訴人知悉證人等主觀上並無意願與其發生肢體接觸，係以吳女證稱：「我會閃躲一下，移動我的身體。沒有（說什麼），我只有肢體反應。我沒有說（什麼），只是去躲他。我會有尷尬的表情」；熊女證稱：「我不願意這種動作，但我來不及反應他便已經做了」；代號0000000000之女子證稱：「當時不太舒服，我有躲」等語為據。然吳女等三人自始至終均未向上訴人表示勿有肢體接觸之行為，亦無證據足證上訴人當時知悉吳女等三人內心之主觀意思，原判決逕認上訴人主觀上知悉吳女三人內心不願意肢體接觸，顯屬臆測之詞，有違證據裁判原則。㈢原判決以上訴人對吳女有撫摸手、大腿鼠蹊部、臀部、肩膀、及親吻臉頰之行為，認為構成刑法第二百二十四條之強制猥褻罪。然吳女於第一審證稱：摸大腿膝蓋到鼠蹊部距離靠膝蓋一半的部位，足見上訴人並無撫摸吳女大腿鼠蹊部之行為，原判決所認事實顯與卷內之證物相違，有判決理由矛盾之違法。況上訴人上開行為，亦僅該當性騷擾防治法第二十五條第一項「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。」之罪責，並未達猥褻之程度，原判決論處上訴人強制猥褻罪刑，亦有違刑法第二百二十四條之規定。㈣原判決認定上訴人有連續強制猥褻犯行，係以卷附吳女六張照片及熊女十八張照片為據，然原審就上開照片未依法提示上訴人，給予上訴人或辯護人辯論之機會，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人吳女（姓名、年籍詳卷）於警詢、偵查中、第一審之證言、證人熊女（姓名、年籍詳卷）於偵查中之證言、證人代號0000000000於偵查中、原審之證言、 楊女 （姓名、年籍詳卷）於偵查中、第一審之證言、上訴人盜攝之錄影帶翻拍畫面吳女照片六張及熊女照片十八張、錄影帶翻拍畫面照片八張、扣案ＳＨＡＲＰ牌ＨＩＶ八攝影機、錄影帶及勘驗筆錄等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄關於連續強制猥褻部分所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於強制猥褻部分不當之判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，論處上訴人連續對於女子以其他違反意願之方法而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑二年六月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件強制猥褻部分之行為，辯稱：並無違反被害人之意願，是兩廂情願云云。及其選任辯護人辯稱：「上訴人從事旅遊業，行為較一般人開放，才有摸手搭肩擁抱親吻之行徑；且吳女與熊女並未出言制止，二人照片顯示其與上訴人互動良好，毫無拒絕或不自然之動作，表情面露微笑無不悅之處，吳女在被摸後仍前往上訴人公司且工作一段時間」「刑法第二百二十四條強制猥褻罪必須行為人之犯行須足以該當於法條所列舉之『強暴、脅迫、恐嚇、催眠術』等相類似之方法，始能論為違反被害人意願」云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又關於上訴人於「嘉群旅行社」內，對代號0000000000之女子違反其意願連續為強制猥褻之行為犯行，雖未據檢察官於起訴書中敘及，惟該部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人部分不利於己之自白及證人吳女、熊女、代號0000000000之女子、楊女之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件關於強制猥褻部分之罪行，對於上訴人及其選任辯護人辯解，認均不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。又原判決以卷附吳女六張照片及熊女十八張照片，資為上訴人有本件對吳女、熊女強制猥褻犯行佐證之一，雖原審於審判期日未將該等照片依法提示予上訴人辨認、表示意見及辯論證明力之機會，尚有違誤。然除去該部分，綜合證人吳女、熊女之證述及扣案錄影帶、勘驗筆錄等證據，仍無影響原判決認定上訴人對吳女、熊女強制猥褻之事實，此部分訴訟程序之違誤，尚非可執為適法之上訴第三審理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、妨害秘密部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對強制猥褻部分上訴，應視為對原判決關於妨害秘密部分亦提起上訴。查該部分，原判決係維持第一審論處上訴人刑法第三百十五條之一第二款無故竊錄他人非公開之活動罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十二日
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