裁判字號：最高法院98年台上字第2029號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０二九號上訴人甲○○
庚○○共同選任辯護人 羅豐胤 律師
林開福 律師上訴人乙○○
樓丙○○
樓之1丁○○戊○○己○○辛○○壬○○癸○○
42之7號共同選任辯護人林開福律師上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八四三六、八七五一、八八０一、八九一四、八九一五、八九
八九、一０七九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、庚○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○、癸○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，改判仍各論處甲○○、庚○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○共同以乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，及各論處壬○○、辛○○幫助以乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（壬○○、辛○○均諭知緩刑三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告案件之審判，對於其他共同被告為調查，不論在民國九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法（下稱新刑事訴訟法）施行前或施行後，均應依人證調查程序為之，使該共同被告立於證人地位具結而為陳述，以確保被告對實具證人適格之共同被告詰問之權利，此業經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案。故共同被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除法律有特別規定外，不得成為不利於其他共同被告之證據，縱係在新刑事訴訟法施行前所取得，亦同，不得援用九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。卷查共同被告即上訴人等各自於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）、檢察官偵查或原審上訴審時就本件犯罪事實之供述（見偵字第八四三六號卷第九頁至第十一頁、第九十一頁、第一一三頁、第一一四頁；偵字第八七五一號卷第二十三頁；偵字第八八０一號卷第四頁；偵字第八九一四號卷第十五頁至第二十頁、第三十八頁、第四十頁、第四十三頁；偵字第八九一五號卷第十頁反面至第十一頁、第十四頁反面；原審上訴字卷第一宗第七十八頁、第七十九頁、第一二六頁），皆係立於犯罪嫌疑人或被告地位所為陳述，就其他共同被告之案件而言，係屬傳聞證據，除法律有規定外，不得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據，且第一審及原審各次審理時均未依證人身分命上訴人等具結或行交互詰問程序，甲○○、庚○○之辯護人於原審此次更審時亦主張上訴人等於中機組、檢察官偵查中所為之供述筆錄俱無證據能力（見原審重上更㈤卷第一宗第九十四頁、第一四二頁、第一八四頁反面）。乃原判決置司法院上開解釋於不顧，而誤引九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定，採用上開各共同被告之前開供述作為認定上訴人等犯罪事實之證據（見原判決第七頁第三行至第九頁第三行、第二十二頁第七行至第二十六行），自難認為適法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據，及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄之記載與理由之敘述不相一致，或前後理由之說明互生齟齬，則屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載：「甲○○另與癸○○共同基於常業重利之犯意聯絡，於八十三年六、七月間，由甲○○提供資金，在銅大公司及日昌當舖三樓，以票貼方式，乘他人有急需用錢之急迫情形時，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並以十日為一期，借款時，預扣一期之利息，其借款人、借款金額、取得之利息（含預扣利息）詳如（原判決）附表六所示，並均賴以為生，以之為常業」等情（見原判決第五頁第十九行至第二十五行），其附表六並記載： 李淳甄 於八十三年六月二十七日借款新台幣（下同）四十萬元，每十日利息四萬五千五百元，又於同年七月二十七日借款二十萬元，每十日利息三萬二千五百元。但理由內則併引癸○○於偵查中所供其自八十三年五月間起在日昌當舖三樓經營票貼，由甲○○提供資金，每貸放一萬元每十天利息為五百元至一千五百元不等，另亦在銅大公司經營票貼業務，每貸放十萬元十天之利息為八千八百八十元（即每一萬元十天之利息為八百八十八元），利息均事先扣除，及證人李淳甄所證：「……當時我借現金四十萬元，雙方言明利息十天四萬五千元先扣……至八十四年（應為八十三年之誤）七月二十五日……再借二十萬元，利息每十天為三萬二千五百元，先扣」各等語，資為論罪之部分證據（見原判決第八頁第二十六行至第九頁第三行、第十頁第二十四行至第十一頁第二行），對甲○○與癸○○究係自八十三年五月間起抑僅於八十三年六、七月間經營票貼貸款業務，其等借二十萬元予李淳甄之時間究係八十三年七月二十五日或同年月二十七日，利息究係如何計算等攸關事實認定之事項，非但事實之記載與理由之敘述不盡相符，前後理由之說明亦互生齟齬。又原判決理由初稱：「……衡諸被告甲○○、庚○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、癸○○等人（下稱甲○○等八人）以年利率從百分之一百至百分之四百六十之高利借款予他人，縱未經借款人明確告知其等借款之原因，然依前所述，上開借款人於借款時均係需款孔急，且已別無選擇，始以高利借錢，而有急迫之情形，已如前述，被告等人（甲○○等八人）既係經營地下錢莊業務，對此當知之甚明，自不得僅以借款人未告知借錢原因，即諉為不知，是被告等（甲○○等八人）顯係乘借款人有急迫之情形，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，至為明確」（見原判決第二十頁第二十六行至第二十一頁第五行），亦即似謂凡向甲○○等八人借款之人，因係以前開高利借貸，均可推知係「需款孔急」、「有急迫之情形」，但嗣則說明：「至關於（如原判決）附表一之一、附表二之一、附表三之一、附表四之
一、附表五之一、附表六之一所示，被告等（上訴人等）貸放款項或票貼情事，因借款人或陳述非因急迫而借款，或經本院前審傳喚無著，或無從查得其住居所進而傳訊，以查此等借款人有否急迫輕率借款之情，自無法併論被告等人（上訴人等）此部分重利罪責」（見原判決第三十二頁第十七行至第二十一行），似又謂向上訴人等借款者並非均有急迫情事，前後理由之敘述，不相符合，亦嫌理由矛盾。㈢、原判決以上訴人等行為後，刑法第三百四十五條常業重利罪業已刪除，是其等犯後法律已有變更，而修正前刑法第三百四十五條常業重利罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，得併科三千元（銀元）以下罰金；現行刑法第三百四十四條之普通重利罪，其法定本刑則為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（銀元）以下罰金。本件上訴人等分別構成常業重利罪之共同正犯或幫助犯，而其等所犯普通重利罪各有多次，依新法各別多次論斷普通重利罪並數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪為重，說明經比較新舊法結果，應適用有利於上訴人等之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪論處（見原判決第二十三頁末二行至第二十四頁第十行）。但依上所述，原判決援引為事實一部分之其附表六係記載，癸○○與甲○○共同經營之票貼貸款業務，僅貸款予李淳甄二次，亦即僅有二次重利行為，本件癸○○又僅涉犯此部分犯行。倘若無訛，如適用現行刑法第三百四十四條之普通重利罪對癸○○分論併罰，縱以該罪二個最高刑度即一年以下有期徒刑處刑，亦顯較依修正前刑法第三百四十五條常業重利罪之前開法定本刑為輕，原判決經比較新舊法結果，就癸○○部分認應適用其行為時之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪論處，並有適用法則不當之違誤。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決說明不另為甲○○、乙○○、庚○○、戊○○等無罪及甲○○、庚○○免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十二日
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