裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第154號民事判決
裁判日期：民國99年12月01日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第154號上訴人 李賜福 訴訟代理人 黃勇雄 律師複代理人 王家鈺 律師被上訴人 李金生 訴訟代理人 李有德 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國99年6月23日臺灣高雄地方法院99年度訴字第477號第一審判決提起上訴，本院於99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段二小段1221、1221-2地號土地如附圖A、B1、B2、B3所示建物拆除，將土地返還被上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬参仟柒佰捌拾貳元及自民國九十九年三月十二日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自九十九年二月二十六日起至交還土地之日止，按月給付上訴人新台幣玖佰貳拾伍元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段二小段1221、1221-2地號土地為伊所有，被上訴人無正當權源，占有上開土地如附圖所示A、B1、B2、B3部分興建房屋（即同小段176建號，門牌號碼高雄市○○區○○○○路○○巷○○號，下稱系爭建物）使用，獲得相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人拆屋還地並返還起訴前5年之不當得利30萬元，及自起訴之日起至交還土地之日止，按月給付伊5000元。 爰求為 判決：㈠被上訴人應將上開土地如附圖所示A、B1、B2、B3部分之建物拆除，將土地返還被上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴之日起至交還土地之日止，按月給付上訴人5000元。㈢願供擔保請准為假執行宣告。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，請求廢棄原判決，請准如上述之請求。
二、被上訴人則以：系爭1221、1221-2地號土地係自坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○號土地分割而來，而分割前1221地號土地本為兩造之父 李加來 所有，伊於上開土地興建系爭建物時係徵得伊父之同意，伊父過世後，兩造才協議分割土地，由上訴人分得1221、1221-2地號土地，伊分得1221-1、1221-3、1221-4、1221-5地號土地。是上訴人請求伊拆屋還地及給付相當租金之利益，並無理由等語，資為抗辯。並請求判決駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭1221、1221-2地號土地於87年5月15日以共有物分割為原因，移轉登記為上訴人所有。
㈡系爭建物為被上訴人於70年間所建，建造時有得當時地主即
兩造之父李加來之同意，目前用以居住而非供營業之用；系爭建物占用系爭1221、1221-2地號土地如附圖所示A、B1、B2、B3部分，其中占用1221地號土地之面積共79.49平方公尺（按：原複丈成果圖誤載為76.79平方公尺，嗣已更正，見本院卷第52頁），占用1221-2地號土地之面積共7.19平方公尺。
㈢系爭土地地目為建，公告現值為每平方公尺1萬2000元，申
報地價於93年1月1日至98年12月31日為每平方公尺2480元，99年1月1日起則為每平方公尺2560元。
四、兩造爭執事項：被上訴人之系爭建物占用系爭1221、1221-2地號土地如附圖所示A、B1、B2、B3部分，有無正當權源？上訴人得否請求返還不當得利？應返還之金額以多少為適當？本院判斷如下：
㈠系爭1221、1221-2地號土地係自坐落高雄市○○區○○段二
小段1221地號土地分割而來，該分割前1221地號土地本為兩造之父李加來所有，有人工土地登記簿謄本足稽。系爭建物係被上訴人徵得其父李加來同意而建造，被上訴人使用系爭土地應屬使用借貸關係。李加來死亡後，上訴人與被上訴人為繼承人，於兩造共有分割前122地號土地期間，上訴人因受該使用借貸關係拘束，固應容忍被上訴人之系爭建物繼續占用該共有之土地。惟被上訴人亦為該土地所有人，該兩造共有之土地經兩造協議分割，矧共有物分割之效力，民法係採移轉主義，即共有物分割後，各共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生，而非溯及既往，在協議分割不動產情形，效力發生時係指辦畢分割登記時。兩造繼承之1221地號土地經兩造協議分割，由上訴人取得1221、1221-2地號土地，由被上訴人取得1221-1、1221-3、1221-4、1221-5地號土地，於87年5月15日辦理分割登記完畢，則自斯時起，兩造各取得所分得土地之單獨所有權。上訴人分得1221、1221-2地號土地，其上有被上訴人居住使用之系爭建物，被上訴人則分得協議當時為空地之1221-1、1221-3、1221-4、1221-5地號土地，目前已建造房屋等情，為兩造所不爭，兩造既經協議分割以消滅共有關係，目的並在解決系爭建物坐落該共有土地之問題，即被上訴人若要保存該建物，則儘可選擇該建物所坐落之土地，兩造既經協議分割，將被上訴人系爭建物所占用之土地，分歸上訴人取得，且別無另約定賦與被上訴人就系爭建物有占用上訴人所分得土地之權利，則依上開說明，87年5月15日上訴人已取得系爭土地單獨所有權，該效力非溯及既往，被上訴人就系爭建物占用上訴人所分得土地之權利即不復存在。此與實務上土地所有權人允他人在其土地上建物，嗣土地所有權人死亡，繼承人因繼承該使用借貸關係，不得以無權占有訴請拆屋還地之情況不同，此因原土地所有權人係兩造之父，兩造父親死亡後，兩造均繼承該筆土地，斯時被上訴人之系爭建物乃坐落在自己（共有）之土地上故也。是被上訴人之系爭建物占用上訴人所分得之土地即為無權占有，上訴人本於其所有權，自得請求除去該建物並交還土地。
㈢又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。同法第105條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於請求返還不當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當得利標準。被上訴人占用系爭1221、1221-2地號土地如附圖所示A、B1、B2、B3部分，面積79.49平方公尺，既屬無權占有，上訴人請求被上訴人返還不當得利，即屬有據。查系爭1221、1221-2地號土地如附圖所示A、B1、B2、B3部分，其中占用1221地號土地之面積共79.49平方公尺，占用1221-2地號土地之面積共7.19平方公尺，合計86.68平方公尺，有兩造所不爭之複丈成果圖可按（本院卷第52頁）。又系爭土地地目為建，位於高雄市楠梓區，為城市地方之土地，面臨巷道，附近均為住家，並無商機，地上系爭房屋目前由被上訴人居住使用，業經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可稽。本院審酌被上訴人無權占有系爭土地部分未供營業使用，系爭土地位置、工商繁榮程度、被上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認被上訴人應返還之利益，按申報地價年息5%計算為適當。至上訴人主張依系爭土地附近之出租行情，被上訴人占用土地之租金，每月應達5000元云云，雖據提出其以每月3000元出租高雄市○○區○○○○路○○巷○○號土地之車庫租賃契約書為證，惟經被上訴人否認，上訴人就該契約內容為真正並未舉證證明，是其主張被上訴人占用土地之租金，每月應達5000元云云，並非可採。又系爭1221、1221-2地號土地自93年起各年度之申報地價，每平方公尺均為2480元，99年1月1日起則均為每平方公尺2560元，有地價謄本可稽。從而上訴人得請求被上訴人返還起訴前5年（即94年2月26日起至99年2月25日止）之不當得利為5萬3782元【計算式：自94年2月26日起至98年12月31日止之不當得利為5萬2097元（2480×86.68×5%×〈4+10/12+5/365〉=52097，元下四捨五入）；自99年1月1日起至92年2月25日之不當得利為1685元（2560×86.68×5%×〈1/12+25/365〉=1685，元下四捨五入）；52097+1685=53782】；上訴人得請求被上訴人自起訴之日即99年2月26日起至返還無權占有土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利為925元（2560×86.68×5%÷12=925，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權，請求被上訴人應將系爭土地如附圖A、B1、B2、B3所示建物拆除，將土地返還被上訴人；上訴人依不當得利規定，請求被上訴人返還不當得利，其請求之金額在5萬3782元及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息，暨自起訴之日即99年2月26日起至交還土地之日止，按月給付上訴人925元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本判決不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要。兩造其餘主張及所提證據，於本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年12月1日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年12月3日
書記官梁雅華