臺灣彰化地方法院98年度易字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第183號刑事判決

裁判日期：民國98年04月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第183號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第八九二七號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ（愷他命）貳拾貳包（驗餘淨重合計捌點零零玖伍公克）沒收之。
事實
一、甲○○於民國九十七年八月三日晚上十一許，在臺中市「獅子王舞廳」外，向真實姓名不詳之成年男子，以新臺幣（下同）八千元之價格，購入第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ（下稱愷他命）二十五包。詎其明知愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於九十七年八月四日凌晨三時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○號住處（起訴書誤載為 陳宥豪 住處）內，同時無償轉讓數量均不及二十公克、各可供施用一次 之愷 他命予 李琮勝 、 顏宏志 ，供李琮勝、顏宏志各施用一次。嗣於九十七年八月五日下午四時五十分許，為警持本院核發之搜索票至陳宥豪位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號住處搜索而查獲，並扣得其所有、用以轉讓之愷他命二十二包（驗餘淨重合計八點○○九五公克），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。軍事審判法第一條第一項前段、第五條第一項、第二項分別定有明文。又陸海空軍刑法第七十七條規定：「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」將現役軍人犯毒品危害防制條例各罪，列入陸海空軍刑法之範疇予以規範，是以現役軍人犯毒品危害防制條例各罪，如其犯罪及發覺均在任職服役中，始應依軍事審判法之規定追訴審判。再軍事審判法第五條中所稱之發覺，係指該管公務員已知犯罪事實，並知犯人為何人而言。經查，被告甲○○為本件轉讓第三級毒品犯行之時間為九十七年八月三日，且於同月五日即為警查獲，足認該管公務員於九十七年八月五日即已知悉被告涉犯本件轉讓第三級毒品犯行，被告嗣於九十八年二月四日始入伍服役，此有臺灣省彰化縣北斗鎮應徵服兵役證明書一紙在卷可佐，是其犯罪及發覺時均不具現役軍人身分，本院自有審判權，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查，證人李琮勝、顏宏志、陳宥豪於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
三、上開事實，迭經被告甲○○於警詢、偵訊、本院審理時，坦承不諱，核與證人李琮勝、顏宏志、陳宥豪於警詢時，證述之情節相符，又李琮勝、顏宏志確有施用第三級毒品愷他命之事實，亦有尿液代號與真實姓名對照證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二紙在卷可佐，足認被告之自白確與事實相符。另扣案之顆粒二十二包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均含愷他命成分，淨重八點○八三五公克、取樣○點○七四公克、驗餘淨重合計八點○○九五公克，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十七年十二月八日憲直刑鑑字第○九七○○○一八六九號鑑定書一紙附卷可按。本件事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行，應堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告以一行為同時轉讓第三級毒品予李琮勝、顏宏志，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、無償轉讓愷他命之次數、數量，及其品行、生活狀況、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號、九十七年度臺上字第六○七○號判決意旨參照）。是扣案之第三級毒品愷他命二十二包（驗餘淨重合計八點○○九五公克），均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於扣案之大塑膠盤一個、小塑膠盤一個、電話卡一張、筆桿一支，被告既否認係其所有之物（本院卷第二七頁），復無其他積極證據足資證明，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第六庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月16日
書記官陳秀香附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。