裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第190號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第190號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人施廷勳律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5753號），本院判決如下：
主文乙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○明知「福茂」之商標名稱及圖樣，係 柯阿珠 （於民國96年1月3日移轉商標專用權予丙○○）向我國經濟部中央標準局（現改稱經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得指定用於肉食、貢丸、肉鬆、魚丸、魚餃、魚漿、香腸及肉食罐頭、牛肉鬆等商品之商標專用權，現均仍在專用期間內，未經商標註冊人授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或陳列使用相同或近似商標之同一或類似商品。其於97年5月6日前某日，明知真實姓名不詳之成年人兜售之「福茂摃丸」1包（5臺斤裝），係未得上開商標權人同意，於指定使用之同一商品，使用相同於各該公司享有商標權之商標之仿冒貢丸，且上開商品之外包裝袋上標示有福茂冷凍食品（以下簡稱福茂食品）等字樣，而同時亦為意圖欺騙他人，就其品質或原產國為虛偽表示之商品，竟未經福茂食品及丙○○之同意，意圖營利，基於販賣前開使用他人相同之註冊商標及意圖欺騙他人，就品質或原產國為虛偽表示商品之犯意，將之販入並陳列在其所經營之彰化縣溪湖鎮果菜市場第9、10、11及12號攤位上販售。嗣為警於97年5月6日上午8時40分許，持本院核發之搜索票前往上開攤位執行搜索勤務時，當場查獲仿冒之「福茂摃丸」1包。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案被告所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依同法第284條之1之規定行獨任審判。
二、次按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，以確保被告之人權並求兼顧實體真實之發現（司法院大法官會議釋字第582號解釋、最高法院94年度臺上字第3728號判決意旨參照）；又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。查本件後述所引證人丙○○、丁○○、甲○○於偵訊中所為之證述，均經具結，且經本院賦予被告就其證述表達意見之機會，又於審理時以證人身分傳喚到庭供為交互詰問，再經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件證人丙○○、丁○○、甲○○於偵訊中所為證言自具有證據能力，得為本案判斷基礎。至辯護人以證人丁○○於偵查中之證述係偏袒案外人 謝清麗 為由，認有顯不可信之之情況，顯係誤認證據能力與證明力之分野，尚屬無據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案其餘卷證，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有違反商標法等犯行，辯稱：「伊從96年10月間開始向『彰化臺一』謝清麗（另為不起訴處分）調取福茂貢丸銷售，伊每月都會向『彰化臺一』進貨400至500臺斤之貢丸，扣案貢丸係向『彰化臺一』進貨後賣剩下，伊不知道所販賣之『福茂摃丸』為仿冒品」云云。惟查：
（一）查被告於97年5月6日上午8時40分許為警持本院核發之搜索票執行搜索勤務時查獲，並在其位在彰化縣溪湖鎮果菜市場第9、10、11及12號攤位，扣得「福茂摃丸」1包之事實，有本院97年度聲搜字第1242號卷附之搜索扣押筆錄可按；又證人即告訴人丙○○於警詢證稱：「仿冒品有3處與正品明顯不同，一為有效日期標示在包裝前面與正品標示在後不同，二為產品名稱之「福」字樣不同，三為包裝後之營養標示內容不同」等語明確，而經比對扣案「福茂摃丸」及真品「福茂摃丸」外包裝袋照片8張，可知扣案「福茂摃丸」外包裝袋上「福茂摃丸」4字，其「福」字左方「示」字部份，上方乃以一頓點寫成，「茂」字上方「卄」字部份，中間存有間隔，並無相連，顯與正品「福茂摃丸」包裝上「福茂摃丸」4字中，「福」字左方「示」字部份上方乃以一橫寫成，「茂」字上方「卄」字部份，2個「十」字相連，並無間隔不同。且扣案之「福茂摃丸」有效日期係以日期數字加上中文「有效」2字，標示在外包裝正面，背面營養標示「脂肪」欄說明僅有1欄，亦與正品以英文字母「
NN」加上日期數字，標示在外包裝背面，背面營養標示「脂肪」欄中另有「飽和脂肪」及「反式脂肪」
2欄，迥然不同，此與證人丙○○所述特徵相符，足認被告所販售之商品確為仿冒商標商品至明。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查，其於警、偵訊時供承販賣冷凍食品已有10餘年經驗，販賣「福茂摃丸」亦長達
3、4年，自96年10月間起向「彰化臺一」公司調取「福茂摃丸」販售以來，共賣出約2千至3千臺斤之「福茂摃丸」，而其於審理時亦陳稱收受進貨之冷凍商品均會逐一清點、比對品項及數量等節，衡情其對「福茂摃丸」之外包裝，當無不熟稔之理，對該等商品之真偽自應有相當之認識。況證人即彰化臺一公司員工丁○○於警、偵訊時證稱：「被告有向伊公司進貨「福茂摃丸」，但扣案「福茂摃丸」與伊公司出貨之商品，外包裝上「福茂」2字不一樣，伊於97年5月13日去向被告收款時，被告有拜託伊說若警方問及被查扣之「福茂摃丸」來源，不論如何都請伊說是伊公司提供，事後伊回公司才知道被告涉及偽造貢丸商標」等語；且證人即「彰化臺一」員工甲○○亦於警、偵訊時證稱：「警方查扣之「福茂摃丸」不是伊公司出貨，因為包裝上「福茂」2字不一樣，被告在被警察查獲時，有透過被告妻打電話到伊公司，是伊接聽電話，當時公司還不知道有仿冒問題，被告妻跟伊說警察有查到假貨，希望伊跟警察說是向伊公司進貨」等語，倘被告並非明知扣案商品係仿冒商標商品，何需特意要求證人甲○○、丁○○附和其詞為此陳述？綜上諸情，在在均顯示被告明知扣案之「福茂摃丸」係仿冒商標商品，而以向「彰化臺一」購入合法真品「福茂摃丸」之方式，掩護其販賣仿冒品之非法犯行，是其辯稱不知該等貢丸係仿冒商標商品云云，係卸責之詞，不足採信。
（三）又查系爭貢丸商品外包裝上之「福茂」等商標文字及圖樣，係經柯阿珠向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定用於肉食、貢丸、肉鬆、魚丸、魚餃、魚漿、香腸及肉食罐頭、牛肉鬆等商品之商標專用權，現均仍在專用期間內之事實，復有商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務之商標資料在卷可憑。此外，復有彰化縣政府營利事業登記證（福茂食品行）、商標專用權移轉契約書各1份及現場照片12張在卷可稽，並有仿冒「福茂摃丸」1包扣案可資佐證。本件事證明確，被告違反商標法犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪。被告以一販賣行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之商標法第82條販賣仿冒商標商品罪罪處斷。起訴法條雖未論列刑法販賣虛偽標記商品罪部分，惟此與經起訴判刑之違反商標法罪部分，有想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併為審理。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖一己私利、手段、所販售其上有仿冒商標及虛偽標記之仿品數量、對被害人所生之損害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案仿冒商標之「福茂摃丸」商品1包，應依商標法第83條規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第255條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第七庭法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年4月16日
書記官林淑文附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。