裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院92年上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第五一號
上訴人即被告乙○○男二指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年十一月二十六日第一審判決（民國九十一年度訴字第一八一六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一八四○號、併辦案號九十一年度偵字第七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。
扣案之附表一所示之物及附表二所示販賣第一級毒品所得財物，均沒收，附表二所示之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十六年度易字第三四○五號判處有期徒刑六月確定，於八十七年六月十七日易科罰金執行完畢；又於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同院以八十八年度易字第七六三號判處有期徒刑六月確定，於八十九年九月二十二日執行完畢；又於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同院以九十年度訴字第二一一三號判處有期徒刑一年四月確定，尚未執行完畢。詎乙○○（綽號「黑狗」）仍不知悔改，竟基於販賣第一級毒品之概括犯意，而為下列行為：（一）乙○○為圖謀厚利，與真實姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子（下稱「阿輝」）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由「阿輝」者提供高於進價價格之第一級毒品海洛因，自九十年六月間某日起至同年九月二十五日止，乙○○則以其所有之0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，約定見面之時間、地點，分別在臺中市○○路福臨門飯店及漢口路四段附近等處，連續將第一級毒品海洛因以每錢約新臺幣（下同）一萬元至一萬二千元不等之價格分別販賣予 王秀娥 及 黃惠涓 多次（販賣予王秀娥者，其中含九十年六、七月間某日約販賣一千元、九十年九月初某日販賣約一千元；販賣予黃惠涓者，其中含九十年九月初某日販賣約二千元、九十年九月初某日販賣約三千元、九十年九月二十五日販賣約一萬一千元，合計販賣所得一萬八千元），乙○○從「阿輝」處獲取較便宜之第一級毒品海洛因供己施用。迨九十年十月四日十六時許，在台中市○○區○○路一段二一七號之佳冠賓館五○二室，經警臨檢查獲 洪秀姃 所施用之第一級毒品海洛因係乙○○無償提供，進而查悉上開販賣之情，並扣押乙○○所有供販賣第一級毒品所用之行動電話0000000000號一支（含ＮＯＫＩＡ入八五○型手機一支）。
二、案經台中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）右開販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告於本院審理時供認不諱，核與證人王秀娥、黃惠涓於警訊、偵查分別證述之情節相符，即證人王秀娥於偵查中供稱：（你的綽號是否叫「 阿麗 」或「 小麗 」？）是，那是我家人小時候取的小名。（你施用海洛因是向誰買的？）是向一個綽號「黑狗」的買的。（黃惠涓你是否認識？）認識，那是在戒治所裡面認識的，我是在戒治所裡面，人家跟我講她是與「黑狗」同案的我才認識她，「黑狗」就是乙○○。（何時地向黑狗買海洛因？）第一次是在今年（九十年）三、四個月前，大概是在九十年六、七月間跟黑狗買的海洛因，第一次跟他買一千元，是他本人拿臺中市○○路的福臨門飯店給我，我買一千元可以施用三次，我都是用打針的；第二次也是差不多那個時候，最後一次是被查獲前一、二個星期，也是買一千元，前後共跟他買過大概三、四次等語。另證人黃惠涓於警訊中證稱：（你向乙○○購買海洛因幾次？其時間、地點、每次購買金額多少？）我向乙○○購買三次海洛因，第一、二次時間、地點已忘了，第三次是九十年九月二十五日晚上二十一時左右，在臺中市○區○○路四段三七三號十三樓之二我的租屋處所，第一次購買二千元，第二次購買三千元，第三次因我要去高雄向他購買一萬一千元。（你要購買海洛因如何與乙○○聯絡？）我都是主動打電話與乙○○聯絡，乙○○電話為0000000000號等語。（以上均見九十年度偵字第一八四○五號偵查卷宗第七三、七四頁、第十四頁），且上揭證人王秀娥、黃惠涓二人之證詞核與證人洪秀姃於偵查中證述王秀娥曾透過伊向乙○○買海洛因等語相符（見九十年度偵字第一八四○五號偵查卷宗第五八、七四頁），並有扣案之右開行動電話一支可資佐證，是被告於本院審理時之自由核與事實相符，應可認定。
二、被告於原審審理時雖辯稱，販賣予王秀娥、黃惠涓二人毒品者係「阿輝」，伊所有之毒品亦係向「阿輝」者購買，因黃惠涓與「阿輝」者不熟，黃惠涓才透過伊向「阿輝」者購買，且伊僅曾送過毒品給王秀娥，並未販賣給她等語，而否認有販賣公訴人所指之毒品犯行，證人黃惠涓於原審審理時翻異前詞改證稱係透過被告幫忙向他人調毒品云云，惟查證人黃惠涓於原審審理時證稱：（你打電話向何人買毒品？）大部分都是打給被告。每次約買半錢，約六千元左右。我最少買過二千元，約一點幾公克，我最高買過兩萬四千元，約一錢半的量。（這一錢半的量是否都是透過被告買的？）是，被告拿到我的住處，如果我自己打電話給阿輝也是被告送毒品過來給我的。（見過阿輝幾次？）約四、五次等語（見原審卷九十一年十一月十二日審理筆錄），且證人黃惠涓於偵查中又證稱曾向「阿輝」買過海洛因多次（見九十年度偵字第一八○四五號偵查卷宗第六十頁），則黃惠涓自有管道且曾自己購買過毒品，又何須透過被告乙○○幫忙向他人調取毒品，且若黃惠涓自己打電話給阿輝又何需透過被告送毒品給伊，足見被告當係與「阿輝」共同販賣毒品予黃惠涓，黃惠涓事後改證稱係透過被告幫忙調毒品云云，厥為迴護被告之詞，自不足為有利於被告之認定。⑵被告於原審審理時，時而供稱係送毒品海洛因予黃惠涓，時而供稱僅係幫忙黃惠涓向「阿輝」購買毒品；又時而供稱不認識王秀娥，時而供稱僅送毒品予王秀娥而已，其供詞反覆不一，對於究係贈送毒品或幫忙購買毒品如此重要之事項，不但無法自圓其說，且與證人王秀娥、黃惠涓、洪秀姃之證述不符，其供述之真實性自有可疑。此外，本件復有被告所有之第一級毒品海洛因六包（警秤毛重計約四．九公克，驗餘淨重三．七三公克，包裝重一．五二公克）及被告所有供販賣及轉讓用之行動電話0000000000號一支扣案可資佐證，而被告被查獲時所持有之白色粉末，經送法務部調查局鑑驗結果：送驗白粉六包均含第一級毒品第六項毒品海洛因成分，合計淨重三．七三公克（包裝重一．五二公克），純度三○．五七％，純質淨重一．一四公克，此有該局鑑定通知書一份在卷可參。且證人黃惠涓、王秀娥二人被查獲時所採集之尿液均呈海洛因之陽性反應，亦有其二人之臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽。由此足見被告於原審上揭所辯無非事後畏罪卸責之詞，要無足採，應以本院審理時之自白犯罪為正確。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告與「阿輝」間有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告販賣第一級毒品前之意圖販賣而持有及持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨參照），是被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，以一罪論。被告前曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十六年度易字第三四○五判處有期徒刑六月確定，於八十七年六月十七日易科罰金執行完畢；又於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同院以八十八年度易字第七六三號判處有期徒刑六月確定，於八十九年九月二十二日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應原應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，但因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟查被告與向其購買毒品之王秀娥、黃惠涓二人均係好友，乃促使被告聯絡「阿輝」販賣毒品，被告僅賺取較便宜價錢之毒品施用，惡性較輕，且僅販賣與王秀娥等二人，數量、次數均不多，情節非重，所犯為死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，情狀尚堪憫恕，如處以最低法定刑（無期徒刑）仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，原審未審酌及此，處以無期徒刑，尚有未洽，被告上訴意旨，據此指摘原判決量刑過重，尚非為無理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑均予撤銷改判，審酌被告素行，犯罪動機、目的、販賣之時間、次數、數量等一切情狀，量處有期徒刑十年六月，依其犯罪性
質認有褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權五年，扣案之如附表壹所示之行動電話一支，係被告所有且供販賣第一級毒品聯絡所用之物，業據被告及證人洪秀姃、黃惠涓 陳明 在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（非專供販賣毒品所用之物），另如附表貳所示之財物，係被告販賣第一級毒品所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時應以被告之財產抵償之。
五、公訴意旨另略以：被告於轉讓第一級毒品海洛因予其女友洪秀姃後，因於九十年十月四日十六時許，洪秀姃在臺中市○○區○○路一段二七一號之佳冠賓館五○二室處，為警臨檢查獲其持有注射針筒一支，經洪秀姃坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，並供出施用之毒品海洛因係向乙○○所購買，表示願協助員警調查乙○○販賣毒品之犯行，經警授意，洪秀姃遂當場撥打乙○○所有0000000000號行動電話，向乙○○佯稱欲購買毒品海洛因，並約定在上開地址之佳冠賓館五○二室處，三十分鐘後，乙○○到達該處所欲從事交易時，即由埋伏之警員上前逮捕乙○○而未遂，並當場自乙○○之身上扣得毒品海洛因六包（警秤毛重計約四．九公克，驗餘淨重三．七三公克，包裝重一．五二公克）及其所有供販賣毒品海洛因所用之行動電話門號0000000000號一支，因認被告此部分，係涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。
㈡、公訴人認被告此部分之犯行係涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以證人洪秀姃之證詞及查獲當時自被告之身上扣得毒品海洛因六包（警秤毛重計約四．九公克，驗餘淨重三．七三公克，包裝重一．五二公克）及被告所有供販賣毒品海洛因所用之行動電話門號0000000000號一支為其主要論據。
㈢、訊據被告堅決否認有該次之販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊每天均會到佳冠賓館五○二室去，當天伊接到女友洪秀姃之電話時，洪秀姃只是叫我送毒品過去，並未說要買毒品，且伊僅送過毒品海洛因予洪秀姃，從未販賣毒品予洪秀姃過，何來販賣毒品予洪秀姃之理等語。經查：證人洪秀姃於原審審理時到庭證稱：（你的毒品都是乙○○送你的嗎？）都是他送的。（他有無賣給你過？）沒有，都是送的。（當天查獲時，警察要你配合打電話給乙○○時，你說話的內容為何？）我忘記了，我只記得我打電話叫他過來，跟他說我要上班了，叫他先過來一下。（你有無跟被告說要買毒品？）沒有，我只是跟他說叫他過來一下而已（見原審卷九十一年十月三日訊問筆錄）；（最後一次警察叫妳配合叫被告出來，是否要向被告買毒品？）沒有，只是叫他送過來，沒有說要買，我們雖然分手了，但還是有聯絡，所以他會給我等語（見原審卷九十一年十一月十二日審理筆錄）。另證人即當時埋伏查獲被告之員警 洪富傳 於本院調查時亦到庭證稱：（當時是否是你們查獲的？查獲的情形？）我們當時是去佳冠賓館臨檢，查獲洪秀姃吸用毒品的針筒，洪秀姃坦承施用毒品，並告知我們毒品是向乙○○買的。我們即請洪秀姃以行動電話撥打給她買毒品來源的上游即乙○○所有的0000000000號這隻行動電話。通話內容是洪秀姃跟乙○○說她的毒品沒有了，請乙○○送貨過來等語（見原審卷九十一年九月十二日訊問筆錄），則證人洪秀姃、洪富傳均一致證稱當時洪秀姃並未表明要向被告購買毒品，洪秀姃僅要求被告送毒品過來而已，另本院審酌被告及洪秀姃均一致供稱被告僅曾轉讓毒品予洪秀姃，則被告既未曾販賣毒品予洪秀姃，洪秀姃當天又豈會表明要向被告買毒品，是被告辯稱當天並非要販賣毒品予洪秀姃等語，衡情與常理相符，堪為可採，是本件公訴人所舉之證據，並不足以證明被告有毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂之犯行，此外，本院亦查無積極證據足資證明被告此部分有何公訴人所指訴之犯行，揆諸首揭法條及判例要旨，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分犯
行若成立，與上揭經本院論罪科刑之販賣第一級毒品既遂罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（此部分原審認係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，與起訴之轉讓第一級毒品既遂罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，併予審理）。
六、原判決關於轉讓第一級毒品部分，經上訴人即被告 黃清勳 撤回上訴，已告確定，不予論列。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國九十二年二月二十七日所犯法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表壹：
被告乙○○所有之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ牌八八五○型，含0000000000號ＳＩＭ卡一張）。
附表貳：（幣值：新臺幣）
一、販賣予王秀娥二次各一千元，共二千元。
二、販賣予黃惠涓三次各二千元、三千元、一萬一千元，共一萬六千元。
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