裁判字號：最高法院87年台上字第2225號刑事判決
裁判日期：民國87年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二二二五號
上訴人丙○○選任辯護人 劉新安 律師上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第一五九四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三○○三、三○○四、四○四○、五六二九號）後，依職權逕送本院審判，視為被告等已提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣毒品部分，及丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定 邱玉進 （通緝中）於民國八十五年初，非法輸入大量毒品海洛因後，由上訴人甲○○出面承租高雄市○○路○○○巷二之一號三樓，作為藏置海洛因及販賣工具等物之處所，邱玉進並與甲○○、上訴人丙○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，於：㈠八十五年二、三月間，上訴人乙○○因知悉丙○○有毒品之貨源，欲販賣毒品予 蔡三勇 賺取費用，乃先在鳳山市文山國小旁向蔡三勇取得新台幣（下同）九十萬元，再約其上手丙○○在鳳山市○○路與光復路口之檳榔攤，交付八十五萬元予丙○○，向丙○○購買重達三百七十公克之海洛因磚乙塊，約半小時後，隨即將該海洛因磚乙塊交付予蔡三勇本人。乙○○販賣毒品予蔡三勇之價金為九十萬元，丙○○與甲○○、邱玉進共同販賣該海洛因磚予乙○○之價金為八十五萬元，丙○○從中賺取五萬元之不法利益。㈡八十五年四月底某日，因蔡三勇欲再購九十萬元之海洛因磚一塊，乙○○乃於八十五年五月二日上午十二時十分許，在鳳山市○○路文山國小旁，先向蔡三勇收取九十萬元現金，再打電話給丙○○約定以八十五萬元購買海洛因磚乙塊，丙○○與甲○○、邱玉進共同基於販賣毒品之意思聯絡，約定於同日下午一時許，在高雄市○○路與三多路口交付價金九十萬元，再約定於當日下午三時許交付海洛因。嗣乙○○於當日下午一時許，在高雄市○○路與三多路口，欲交付九十萬元予丙○○時，為高雄市調查站據報當場查獲，並在乙○○身上查扣九十萬元現款。旋於同日下午三時許，在高雄市○○路與興中一路口，查獲依原定計劃携帶毒品海洛因前往準備交付之甲○○，並扣得毒品海洛因磚二塊（約七二○公克）。甲○○並坦承尚有其他毒品存放在高雄市市○○路○○○巷二之一號三樓內，旋於同年月二日二十三時，經調查站人員前往甲○○承租之上述處所，查獲毒品海洛因磚四塊（共重約一四四○公克）、安非他命三十八包（合計驗後毛重五四‧四二公克），另在乙○○身上查扣欲交付丙○○之八十五萬元毒品貨款，及其欲轉售蔡三勇毒品所獲之利益五萬元，合計九十萬元（八十五年二、三月間之販賣毒品所得未扣案，應認業已費失）、邱玉進所有供販賣毒品所用之呼叫器、分裝磅秤各一個、塑膠空盒二個、旅行袋一大袋等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○、丙○○共同連續販賣毒品各罪刑（均處無期徒刑，褫奪公權終身），乙○○連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查原判決於事實欄先認定乙○○於八十五年五月二日上午十二時十分許，在鳳山市○○路文山國小旁，先向蔡三勇收取購買毒品海洛磚因一塊之現金九十萬元，再打電話給丙○○約定以八十五萬元向丙○○購買海洛因磚一塊，嗣又認定乙○○係以九十萬元向丙○○購買海洛因，彼此不符，實情如何，應予究明。次查原判決認定乙○○向丙○○、甲○○以八十五萬元之價金購買海洛因磚乙塊，在價金、毒品未交付前，先於八十五年五月二日下午一時許，在高雄市○○路與三多路口查獲乙○○、丙○○，繼於同日下午三時許，在高雄市○○路與興中一路口，查獲携帶毒品海洛因前往準備交付之甲○○，如果無訛，則該次丙○○、甲○○等之販賣毒品行為，能否謂係既遂犯，饒有研求之餘地。末查乙○○於八十五年五月二日欲以九十萬元轉售海洛因磚一塊給蔡三勇部分，乙○○既在向其前手丙○○取得毒品前，即被查獲，該轉售行為之犯罪態樣，究係如何，宜一併審究。又原判決認乙○○另二次販賣毒品海洛因與蔡三勇，一次三‧七五公克，價金四萬元，另一次七‧五公克，價金四萬元部分，犯罪不能證明（見原判決正本第十三面第五行－第十五行），但未於理由內敍明該部分與其論罪科刑部分，若有連續犯之關係，即應為「不另為無罪之諭知」，否則即應就該部分另為「無罪之判決」，顯有判決不適用法則及理由不備之違法。綜上所述，原判決既有上述可議之處，應認關於甲○○販賣毒品部分，及丙○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。上訴人等行為後，肅清煙毒條例第五條第一項，已修正為毒品危害防制條例第四條第一項，且其刑度並已提高，自有刑法第二條第一項之比較適用，案經發回，附此敍明。又本件係本條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
至甲○○另犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經原審於八十七年三月十七日，以八十六年度上訴字第一五九四號判處有期徒刑五年六月後，甲○○及檢察官均未就此部分，向本院提起第三審之上訴，業已判決確定，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年六月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月三十日