裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第883號判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：退伍
臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第八八三號
原告甲○○
原名 劉奕辰 ）被告國防部軍備局生產製造中心第四○一廠代表人乙○○訴訟代理人丁○○
丙○○ 蕭育娟 律師右當事人間因退伍等事件，原告不服國防部中華民國九十二年十月十五日九十二年決字第一一三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告甲○○（原名劉奕辰）民國（以下同）八十二年六月十一日入伍，畢業於中正理工學院專科八十四年班，八十四年十一月十八日任官，嗣於原聯勤第四○一廠人事行政室擔任行政官，不服原聯勤第四○一廠八十八年十一月二十五日（八八） 智汛 字第二五六三號令、八十九年一月二十四日、五月二日（八九）智汛宇第○一八四、○九○二號令各核定其記過乙次之處分及前聯合勤務總司令部八十九年九月十四日（八九） 寰祿 字第三七九○號令以其八十九年度考績「丙上」，考核不適服現役退伍，提起訴願，經國防部訴願決定以，關於退伍部分駁回、關於懲處部分訴願不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：
⒈訴願決定及原處分（即被告①八十八年十一月二十五日（八八）智汛字第二五
六三號令核定原告大過一次之處分、②八十九年一月二十四日（八九）智汛字第○一八四號令、③八十九三月三日（八九）智汛字第○四五七號令、④八十九年五月二日（八九）智汛字第○九○二號令各核定其記過乙次之處分、⑤八十九年度考核原告考績丙上之處分）均撤銷。
⒉確認原處分無效。
⒊請求派任原告至適當職務或賠償自退伍時起至九十四年十一月十八日止，按退伍時之薪水計算之法定服役年限薪水之金額。
㈡陳述：
被告即原聯勤第四○一廠以八十八年十一月二十五日（八八）智汛字第二五六三號令、八十九年一月二十四日、三月三日、五月二日（八九）智汛宇第○一八四、○四五七、○九○二號令，偽造證據、故意捏造虛偽之事實，未提供具體事實、未按法定程序及欠缺正當理由，妄為記過之處分，並核定原告丙上考績處分，導致原告受前聯合勤務總司令部八十九年九月十四日（八九）寰祿字第三七九○號令退伍之處分，請求撤銷聲明第一項所示之違法處分，並請求派任原告至適當職務或賠償自退伍時起至九十四年十一月十八日止，按退伍時之薪水計算之法定服役年限薪水之金額。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈本件原告於前聯合後勤司令部第四○一廠人事行政室（以下簡稱人行室）任職
中尉行政官，於八十八年九月二十七日擔任值日官，未按規定實施巡查任務，經當日該廠高勤官輔工中心主任劉文甦中校於巡查廠區時發現上情後，即至值日官室詢問原告原因；惟原告並不予理會，且於劉中校離去時以手中雜誌丟擲值日官室門板，態度極為傲慢。嗣前聯合後勤司令部第四○一廠依據前述情形，於八十八年十一月二十日召開人評會，經該廠廠長裁示：「平日表現不佳，交辦事項未能達成任務經常延誤公文；值勤時未能善盡職守並對高勤官有污辱之嫌，依據聯勤獎懲作業規定第一、第八條規定，該員在服務與操守上犯有多項懲處規定，予以記大過乙次處分，以儆效尤。」該廠於八十八年十一月二十五日核定核予原告「平日表現不佳，交辦事項未能達成值勤未能善盡職守，對高勤官有冒犯之舉動，記大過乙次處分」，另原告於八十八年十月十五日承辦八十九年第一季獎評會，會後僅將會議紀錄呈閱，未依規定辦理發布人令作業，對主管業務散漫鬆弛、推行不力又貽誤時效，依據聯勤獎懲作業規定第一、第十四條規定予以記過乙次處分、八十八年十二月份該廠所召開之領導統御座談會，會後未依規定呈報會議紀錄核定，並延誤至八十九年二月十五日呈核，屢犯同樣錯誤，又不知反省，依據聯勤獎懲作業規定「對各項會議（報）紀錄延誤時效屢犯錯誤工作不力」記申誡處分，另視情節輕重記過乙次或記大過之處分；經八十九年二月二十九日核定核予原告記過乙次處分、八十九年一至二月份領導統御座談會於八十九年二月二十五日召開完畢，原告遲至八十九年三月三十日才完成紀錄上呈，嚴重延誤時效，經前人行室主任 葉治家 中校再三提醒，卻仍不知改進，屢犯同樣的錯誤，於八十九年四月二十九日核定核予原告記過乙次處分，有八十八年十一月二十五日（八八）智汛字第二五六三號令、八十九年一月二十四日（八九）智汛字第○一八四號令、同年三月三日（八九）智汛字第○四五七號令、同年五月二日（八九）智汛字第○九二號令附卷可稽。
⒋綜據上述，原告所提之撤銷記大過懲罰之請求難認為合法；本件之行政處分發
生於000年、八十九年間，原告不服，依訴願法第十四條第一項規定，應於該處分達到之次日起三十日內提起訴願，原告延至九十二年十月始提起訴願，依訴願法第七十七條第二款規定，本件應為不受理之決定。
⒌就考績懲處部分，依據國防部九十二年決字第一一三號訴願決定書認為：「按
公務員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，不許以（行政）訴訟請求救濟，司法院釋字第二四三號解釋可資參佐。又對於依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第七十七條第八款後段定有明文。查記過處分尚屬輕微，並未改變公務員身分或對於公務員有重大影響，現階段仍不得爭訟；如於處分前未給予處分人陳述及申辯之機會，或處分書未附記理由及表明救濟方法、期間、受理機關等，依前開釋字第四九一號解釋意旨，難謂該處分有重大瑕疵或違反正當法律程序。另訴願人指明不服之聯勤第四○一廠八十八年十一月二十五日、八十九年一月二十四日、五月二日（八八）智汛字第二五六三號令，（八九）智汛字第○一八四、○九○二號令，一為記大過乙次，其餘各為記過乙次之處分，依上開司法院解釋，不得爭訟，訴願人就依法不屬訴願救濟範圍內所提起之訴願，應不予受理」，綜上所述，原處分並無違法情事。
⒍就退伍部分，依據國防部九十二年決字第一一三號訴願決定書認為：「復按年
考績丙上以下，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍，陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五條款訂有明文。卷查訴願人前經聯勤第四○一廠八十八年十一月二十五日（八八）智汛字第二五六三號令核定記大過乙次、八十九年一月二十四日、三月三日、五月二日（八九）智汛字第○一八四、○四五七、○九○二號令復各核定記過乙次，八十九年五月三十日該廠八十九年度軍士官考績評鑑覆評會會議遂以其當年度滿兩大過，平日表現亦不理想，對懲處之事未有警惕悔過之心，將其考績列為丙上，有上開考績評鑑覆評會會議紀錄及訴願人該年度考績表影本附卷可稽。嗣前聯合勤務總司令部爰依上開陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，於八十九年九月十四日以（八九）寰祿字第三七九○號令核定訴願人退伍，於法無不合，關此部分訴願，顯無理由。」原告所訴顯無理由，請予以駁回。
理由
一、本件原告甲○○（原名劉奕辰）民國（以下同）八十二年六月十一日入伍，畢業於中正理工學院專科八十四年班，八十四年十一月十八日任官，嗣於原聯勤第四○一廠人事行政室擔任行政官，不服被告（即原聯勤第四○一廠）八十八年十一月二十五日（八八）智汛字第二五六三號令核定記原告大過一次之處分、八十九年一月二十四日（八九）智汛字第○一八四號令、八十九年五月二日（八九）智汛字第○九○二號令各核定其記過乙次之處分及國防部聯合後勤司令部（即前聯合勤務總司令部）八十九年九月十四日（八九）寰祿字第三七九○號令以其八十九年度考績「丙上」，考核不適服現役退伍，提起訴願，經國防部訴願決定以：
關於退伍部分駁回（此部分另行裁定移送台北高等行政法院）、關於懲處部分訴願不受理，原告不服提起本行政訴訟。
二、關於撤銷訴訟部分：
（一）按公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，不許以行政訴訟請求救濟（司法院釋字第二四三號解釋參照）。另依司法院釋字第四三○號解釋意旨，軍人為廣義之公務員，與國家間存有公法上之職務關係，就足以改變其身分關係之行政處分，應許其與一般公務員相同，有提起行政爭訟之權。查被告下列記過處分即：⒈被告八十八年十一月二十五日（八八）智汛字第二五六三號令核定原告大過一次之處分、⒉八十九年一月二十四日（八九）智汛字第○一八四號令、⒊八十九三月三日（八九）智汛字第○四五七號令、⒋八十九年五月二日（八九）智汛字第○九○二號令各核定原告記過乙次之處分，就各次記過處分本身而言，並未直接改變原告之軍人身分，參照上開司法院解釋意旨，尚不得提起行政爭訟，上開⒈⒉⒋項處分部分，訴願決定不予受理並無不合。原告訴請撤銷訴願決定及行政處分，顯非合法，爰不另為裁定，併此判決駁回其訴。
（二）次按提起撤銷訴訟，須以經過合法之訴願程序為其前提要件，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟者，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項之規定自明。查本件原告訴請撤銷被告所為其八十九年度考績丙上之處分，並未經原告於起訴前提起訴願，揆諸首揭說明，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，其起訴顯難認為合法，亦不另為裁定，併此判決駁回其訴。
三、關於確認訴訟部分：按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第六條第二項定有明文。本件原告訴請確認被告所為如聲明所示之五項行政處分無效，查原告並未證明其於起訴前業向被告機關請求確認上開行政處分無效，其逕行訴請確認該行政處分無效，核與上開規定不合，其訴欠缺確認訴訟之特別訴訟要件，復無從命補正，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，其此部分訴訟亦不合法，爰併此判決駁回其訴。
四、關於給付訴訟部分：原告主張被告前揭處分違法應予撤銷或自始無效，請求核定恢復原告適當之職務或賠償自退伍時起至法定服役年限之薪水。惟原告上開撤銷訴訟及確認行政處分無效之訴訟均因不合法而遭駁回，前揭處分仍然合法存在，另關於核定原告退伍之處分亦尚未經撤銷，是原告遽行提起此部分訴訟自屬無據，其訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王茂修
法官莊金昌法官許金釵右正本證明與原本無異右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十三年四月八日
法院書記官蔡逸媚