裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第1584號刑事判決
裁判日期：民國112年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1584號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張崇祐
住○○市○○區○○路0000巷00弄00號居臺中市○○區○○路0段000○00號選任辯護人 簡敬軒 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7555號、第17116號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號２、４至７所示之物均沒收。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑捌月。扣案如附表一編號１所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。沒收部分併執行之。
事實
一、丙○○（暱稱「波哥大」、「黑豬」）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於參與犯罪組織之犯意，於民國111年2月9日前某日起，加入由真實姓名年籍不詳綽號「紅髮」之成年人（下稱「紅髮」）、 楊璨鴻 （業經本院以111年度訴字第638號判決判處有期徒刑1年6月）所組成3人以上、以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品為目的而具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱本案販毒集團），該集團係以通訊軟體微信暱稱「屋馬燒肉」等帳號對外與購毒者聯繫，丙○○分擔刊登販毒廣告、與購毒者聯繫等工作，楊璨鴻則分擔至指定地點與購毒者交易等工作，而參與本案販毒集團之犯罪組織。丙○○與楊璨鴻、「紅髮」共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，「紅髮」將欲供販售毒品之工作手機等物均交付丙○○以備販賣之需，丙○○再於111年2月9日上午11時30分許，以「微信」通訊軟體暱稱「屋馬燒肉」，並刊登內容為「鮭魚卵雙人豪華套餐價位：4500」、「可加購近期廠商女神贊助的高級燕窩飲1：600、5：2500」等訊息，即刊登販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命之廣告，而共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、第三級毒品之行為。適因 蘇世和 為警查獲，經蘇世和配合警方實施誘捕偵查，於111年2月9日下午4時48分許，以「微信」暱稱「阿嘉」與本案販毒集團暱稱「屋馬燒肉」之總機即丙○○聯繫買賣交易毒品事宜後，雙方相約在臺中市○區○○路000號統一便利超商東泓門市前碰面，由本案販毒集團以新臺幣（下同）11,500元之代價，販賣第三級毒品愷他命2包（附表二編號２）及毒品咖啡包5包（附表二編號１）予蘇世和。嗣丙○○以通訊軟體微信告知蘇世和將有人前往交貨，丙○○並指示楊璨鴻騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往交易地點，並於同日下午5時50分許，楊璨鴻騎乘前開機車抵達前開約定之處所交貨，當場將附表二編號１、２所示之毒品交予蘇世和，蘇世和將11,500元交付楊璨鴻時，經一旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表二所示之物。
二、丙○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於111年2月21日晚間8時許，在臺中市西屯區福星路文修公園附近，由「紅髮」交付第三級毒品愷他命32包(詳見附表一編號１，已扣案）予丙○○而持有之。嗣於111年2月22日上午11時20分許，為警持本院核發之搜索票，在丙○○位於臺中市○○區○○○○巷00號8樓A室租屋處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物。
三、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告後偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人楊璨鴻、蘇世和之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告丙○○涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人楊璨鴻、蘇世和警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院111年度訴字第1584號卷〈下稱本院卷〉第60頁至第61頁、第174頁至第179頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見臺中地檢署111年度偵字第7555號偵查卷〈下稱偵7555卷〉第235頁至第240頁；本院111年度聲羈字第103號卷〈下稱聲羈卷〉第15頁至第18頁；本院卷第60頁、第179頁至第182頁），核與證人楊璨鴻、蘇世和於警詢、偵查中之證述（見偵7555卷第35頁至第39頁、第41頁至第47頁、第199頁至第201頁、第207頁至第211頁、第225頁至第228頁）之情節相符（上述證人楊璨鴻、蘇世和之警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人楊璨鴻、蘇世和警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行），並有通訊軟體微信對話紀錄（見偵7555卷第83頁至第107頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：被告，見偵7555卷第57頁至第61頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：楊璨鴻，見偵7555卷第65頁至第69頁）、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：蘇世和，見偵7555卷第73頁至第77頁）、贓物認領保管單（見偵7555卷第81頁）、本院111年聲搜字第265號搜索票（見偵7555卷第55頁）、車牌號碼000-0000號之普通重型機車之車輛詳細資料報表（見偵7555卷第143頁）、衛生福利部草屯療養院111年3月7日草療鑑字第1110200578號鑑驗書（見臺中地檢署111年度偵字第17116號偵查卷〈下稱偵17116卷〉第99頁）、111年3月16日草療鑑字第1110200579號鑑驗書（見偵17116卷第101頁至第103頁）、111年3月17日草療鑑字第1110300257號鑑驗書（見偵17116卷第161頁）、111年3月30日草療鑑字第1110300258號鑑驗書（見偵17116卷第163頁至第165頁）、微信對話紀錄擷圖（見偵7555卷第83頁至第107頁）、現場監視錄影畫面（見偵7555卷第109頁至第113頁）各1份在卷可考，復有扣案如附表一編號１、２、４至７、附表二編號１至４所示之物可佐，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品咖啡包取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院審理中供稱：伊從事販賣毒品，「紅髮」會帶伊去喝酒等語（見本院卷第182頁），衡以被告與佯裝購毒交易對象即蘇世和既非至親，亦無特別深厚感情，被告倘無利益可圖，應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，足見被告上開供詞核與經驗法則相符，堪可採信，被告就前開販賣毒品行為中有營利之意圖，應甚明確。
㈢依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前開事證
相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。被告與證人楊璨鴻、「紅髮」共同販賣毒品咖啡包、愷他命未遂之犯行、被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，事證明確，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施
強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。查本案販毒集團之牟利方式，以通訊軟體微信暱稱「屋馬燒肉」等帳號對外與購毒者聯繫，被告負責刊登販毒廣告、與購毒者聯繫毒品交易之時間、地點、毒品種類、價格等事項之工作，證人楊璨鴻則負責依控機之指示拿取毒品後，前往指定地點與購毒者交易等工作，堪認本案販毒集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成，於一定期間內存續，以販賣毒品為手段而牟利之具有完善結構之組織甚明，是本案販毒集團自屬3人以上，以販賣毒品為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織，而該當組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。
㈡按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規
定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查事實欄一部分，被告與證人楊璨鴻、「紅髮」共同販賣如附表二編號１所示之毒品咖啡包5包，均堪認含有2種以上之第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院111年3月7日草療鑑字第1110200578號鑑驗書（見偵17116卷第99頁）1份存卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件。
㈢按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本案事實欄一部分，證人蘇世和佯裝要向被告及證人楊璨鴻購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，惟被告既有販賣毒品之故意，且已由證人楊璨鴻依約攜帶毒品前往交易地點，即已屬著手實施販賣毒品之行為，但於其交付毒品給證人蘇世和之際，為埋伏在旁之員警當場逮捕，被告事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告就事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。起訴意旨雖認被告上開事實欄一犯行，僅犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然同條例第9條第3項規定屬刑法分則加重之性質，且扣案附表二編號１所示毒品咖啡包係混合2種以上之第三級毒品，既有同條例第9條第3項規定之適用，並成立另一獨立之罪名，是起訴意旨，容有未洽，惟因基礎社會事實同一，且經本院告知被告上開法條，已保障其防禦權之行使，爰變更起訴法條，附此敘明。另公訴意旨雖未論及被告就事實欄一所為尚有組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之適用，惟此與被告所犯前揭販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則而為起訴效力所及，且經本院於審理中告知被告亦可能涉犯此部分罪名（見本院卷第173頁），無礙其防禦權之行使，本院自應併予審理。
㈣又被告與證人楊璨鴻就事實欄一所示犯行持有扣案毒品咖啡
包5包（如附表二編號１所示）、第三級毒品愷他命2包（如附表二編號２所示），前開扣案毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（純質淨重
1.8395公克）、愷他命（純質淨重2.4162公克），有衛生福利部草屯療養院111年3月7日草療鑑字第1110200578號鑑驗書（見偵17116卷第99頁）、111年3月16日草療鑑字第1110200579號鑑驗書（見偵17116卷第101頁至第103頁）在卷可參，難認已達毒品危害防制條例第11條第5項之純質淨重5公克以上，此部分持有行為自不成罪，附此敘明。
㈤按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382號判決意旨參照）。查事實欄一部分，係「紅髮」提供販售之毒品，被告負責刊登販賣毒品訊息並聯繫與購毒者間之毒品咖啡包、愷他命之交易價格、數量，即擔任「控機」之工作，證人楊璨鴻負責交付毒品並收取價金等行為，被告固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。從而，被告與證人楊璨鴻、「紅髮」就上開事實欄一之販賣混合2種以上之第三級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。
㈥被告為參與犯罪組織之人，已如前述，且其既未經自首或有
其他積極事實足以證明其確已解散或脫離該組織，其違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，自應僅就其參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行，與所犯組織犯罪防制條例之罪，論以想像競合犯。本院依卷內現存事證、被告之前案紀錄表，認被告就事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行，為其參與本案販毒集團後，首次之販賣毒品犯行，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混和二種以上毒品未遂罪處斷。
㈦被告就事實欄一、二之犯行，時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
㈧刑之加重減輕：
⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告就事實欄一所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
⒉被告本案著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，
其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。
查被告對於其事實欄一部分販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第496號、107年度台上字第4280號判決意旨參照）。
②被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
經查，被告雖供出毒品來源為「紅髮」，然經臺中市政府警察局第五分局函覆略以：被告僅供稱毒品上手為暱稱「紅髮」之 羅賢宗 ，經員警檢視被告遭扣案之手機有集團教戰守則，告知若遭員警查獲供出上手為暱稱「紅髮」之羅賢宗，若警方要求撥打聯繫也沒關係，集團成員不會接聽，藉此也得知出事，被告犯後態度惡劣，不願配合查緝上手等節，有臺中市政府警察局第五分局111年10月5日中市警五分偵字第1110048639號函檢附職務報告1份（見本院卷第91頁至第93頁）附卷可稽；臺中地檢署函覆略以：本案並無因被告之供述而查獲上手之情形乙情，有臺中地檢署111年9月29日中檢 永祥 111偵7555字第1119108309號函1份（見本院卷第99頁）存卷可參，故本案被告就本案犯行無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。
⒌按組織犯罪防制條例第8條規定「犯第三條之罪自首，並自動
解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第1項）。犯第四條、第六條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就參與犯罪組織之犯行於偵查及審理中均坦承犯行，揆諸上開說明，本院自應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分事由。㈨爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中
獲取不法利益販賣本案混合型之毒品及第三級毒品愷他命，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，所為實屬不該；而第三級毒品對人體危害之鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而具高度之濫用性及社會危害性，詎被告竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，竟向他人取得第三級毒品愷他命以持有之，實在不可取。惟衡以被告犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚可，且事實欄一部分係為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重，被告本案行為時年紀甚輕，暨考量被告於偵審中自白參與犯罪組織犯行，已符合組織犯罪防制條例第8條第1項自白減輕其刑規定之情狀，及被告教育程度為國中畢業，現在餐廳負責備料工作，月收入30,000元之經濟狀況，未婚無子女，家中尚有父母親之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告所犯上開2罪，均屬與毒品相關之犯罪，犯罪時間相距不長，依被告所犯上開各罪之責任非難重複程度等情，而定應執行刑如主文所示。
㈩按組織犯罪防制條例第3條第3項固規定：「犯第1項之罪者，
應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」惟此規定就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，業經司法院釋字第812號解釋宣告自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力。本件被告雖係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然同條第3項規定既經宣告失其效力，自無從適用該規定宣告強制工作，併此敘明。
三、沒收之諭知：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
㈡事實欄一部分：
⒈扣案如附表一編號２、４至７所示之物，被告坦認均為其供本案
販賣毒品之用等語（見本院卷第178頁），核屬供被告為本案事實欄一所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另附表一編號３所示之物，並無證據證明與被告本案犯行有關，自不得於本判決宣告沒收，附此敘明。
⒉如附表二編號１、２所示之毒品，為本件毒品交易之標的，業
據被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第181頁至第182頁），且經檢驗確為第三級毒品等節，業經認定如前，然因已於證人楊璨鴻所涉販賣毒品案件中扣押，並經本院以111年度訴字第638號判決諭知沒收在案，如附表二編號１、２所示之毒品既非本案所扣押，且已於另案諭知沒收，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號３所示之行動電話，係供證人楊璨鴻與被告
為事實欄一販賣毒品所用之物，此經證人楊璨鴻於另案本院訊問中陳明在卷（見本院卷第104頁），然如附表二編號３所示之行動電話已於證人楊璨鴻所涉販賣毒品案件中扣押，並經本院以111年度訴字第638號判決諭知沒收在案，如附表二編號３所示之行動電話既非本案所扣押，且已於另案諭知沒收，爰不予宣告沒收。
⒋至扣案附表二編號４所示之現金，係供調查證據所使用之工具
，顯非被告與證人楊璨鴻所為事實欄一之犯行之犯罪所得（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）；又扣案如附表二編號５所示之現金，據證人楊璨鴻供稱與販賣毒品犯罪無關，復無其他證據足證與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。㈢事實欄二部分：
扣案如附表一編號１所示被告持有之第三級毒品愷他命共計32包（含已與上開毒品無法析離之包裝袋，驗前總淨重為48.2267公克，總純質淨重37.3425公克)等節，此有衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第1110300258號鑑驗書（見偵17116卷第163頁至第165頁）1份在卷足憑，全係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且總純質淨重已逾5公克而構成犯罪，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另予宣告沒收。
㈣又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明
文。本件被告犯如主文所示之罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年1月5日
刑事第十五庭審判長法官曹錫泓
法官陳怡秀
法官陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張晏齊中華民國112年1月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：被告之扣案物編號扣案物品名稱數量備註１愷他命32包⒈抽樣3包，檢品編號B0000000號，送驗淨重1.5342公克，驗餘淨重1.5226公克；檢品編號B0000000號，送驗淨重1.5396公克，驗餘淨重1.5337公克；檢品編號B0000000號，送驗淨重1.5719公克，驗餘淨重1.5674公克（見偵17116卷第161頁之衛生福利部草屯療養院111年3月17日草療鑑字第1110300257號鑑驗書）。⒉檢出第三級毒品愷他命成分（Ketamine）（見偵17116卷第161頁之衛生福利部草屯療養院111年3月17日草療鑑字第1110300257號鑑驗書）。⒊檢品編號B0000000號（取樣自檢品編號B0000000號、B00000000號晶體2包），檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)，檢驗前淨重3.0738公克，驗餘淨重2.9061公克，純度79.1%，純質純重2.4314公克（見偵17116卷第163頁之衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第1110300258號鑑驗書）。⒋檢品編號B0000000號（取樣自檢品編號B0000000號），檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)，檢驗前淨重1.5719公克，驗餘淨重1.3755公克，純度27.9%，純質淨重0.4386公克（見偵17116卷第163頁之衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第1110300258號鑑驗書）。⒌推估檢品31包，檢驗前淨重46.6548公克，純質淨重36.9039公克（見偵17116卷第165頁之衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第1110300258號鑑驗書）。⒍愷他命(Ketamine)推估檢驗前總淨重48.2267公克，總純質淨重37.3425公克（見偵17116卷第165頁之衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第1110300258號鑑驗書）。⒎臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。２APPLE廠牌行動電話（粉紅色）1支臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。３APPLE廠牌行動電話（灰色）1支臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。４APPLE廠牌行動電話（紅色）1支臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。５APPLE廠牌行動電話（金色）1支臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。６磅秤1臺臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。７分裝袋1包臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第61頁）。附表二：證人楊璨鴻之扣案物編號扣案物品名稱數量備註１毒品咖啡包（「Slimfigure」黑色包裝）5包⒈抽樣1包，檢品編號B0000000號，驗前淨重1.5533克，驗餘淨重0.6207公克，純度15.4%，純質淨重0.2392公克（見偵17116卷第101頁之衛生福利部草屯療養院111年3月16日草療鑑字第1110200579號鑑驗書）。⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分（見偵17116卷第101頁之衛生福利部草屯療養院111年3月16日草療鑑字第1110200579號鑑驗書）。⒊推估檢品5包，檢驗前總淨重11.9450公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.8395公克（見偵17116卷第103頁之衛生福利部草屯療養院111年3月16日草療鑑字第1110200579號鑑驗書）。⒋臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第77頁）。２愷他命2包⒈檢品編號B0000000號，驗前淨重1.4840公克，驗餘淨重1.4675公克；檢品編號B0000000號，驗前淨重1.5287克，驗餘淨重1.5189公克（見偵17116卷第99頁之衛生福利部草屯療養院111年3月7日草療鑑字第1110200578號鑑驗書）。⒉檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵17116卷第99頁之衛生福利部草屯療養院111年3月7日草療鑑字第1110200578號鑑驗書）。⒊檢品編號B0000000號取樣自檢品編號B0000000號、B0000000號，晶體2包)，檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)，檢驗前淨重3.0127公克，純度80.2%，純質淨重2.4162公克（見偵17116卷第103頁之衛生福利部草屯療養院111年3月16日草療鑑字第1110200579號鑑驗書）。⒋臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第77頁）。３APPLE廠牌行動電話(白色)1支臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第69頁）。４現金（新臺幣）（已發還）11,500元臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第69頁）。５現金（新臺幣）6,200元臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見偵7555卷第69頁）。