裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第226號民事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第226號上訴人 陳秀葉 訴訟代理人 王素玲 律師複代理人 楊俊樂 律師上訴人 孫誌晧 訴訟代理人 陳俊寰 律師被上訴人 孫朝麟 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國102年2月7日臺灣臺中地方法院101年度訴字第599號第一審判決各自提起上訴，，本院於102年8月27日辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○主張：伊及訴外人賴○○於民國99年2月24日與上訴人乙○○簽立大砲茶加盟契約（下稱系爭契約），約定由伊給付新台幣（下同）180萬元之權利金，並分次給付完畢。詎於99年5月間，訴外人何○○至系爭逢甲夜市店面（下稱系爭店面），對伊稱該店面之租期屆至，乙○○、甲○○無權出租，嗣又寄發存證信函予伊，通知系爭店面之租期應於98年11月4日即已屆至，其並無與乙○○簽立2年租約，乙○○、甲○○等2人無權利收取上開180萬元之權利金，伊遂即告知乙○○、甲○○，並請求返還上開權利金，惟均未獲置理。故乙○○、甲○○明知系爭店面之租期於98年11月4日即已屆至，應無權再收取權利金，卻隱瞞上開事實，佯稱其租約有2年，至少可使用至100年4月云云，卻使伊於99年5月間受何○○之騷擾而無法經營，乙○○、甲○○顯係以不法欺瞞之行為與伊訂約，而有契約內容給付不能或至少為不完全給付之情事，並以違背善良風俗習慣之方式使其致生損害。又伊及訴外人賴○○所交付予乙○○之180萬元，其對價包含加盟大砲茶飲店及系爭店面之使用權，惟系爭店面之使用權早於98年11月4日即已屆至，然乙○○、甲○○卻將系爭店面之使用權轉讓予伊及賴○○，並再三保證可繼續使用。賴○○已將其對乙○○、甲○○之加盟契約權利（含系爭店面之使用權源）讓與伊，且亦將債權讓與通知乙○○、甲○○，為此先位聲明依民法第184條侵權行為之規定，求為命乙○○、甲○○應連帶給付180萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行；備位依民法第226條、第227條、第256條、第260條債務不履行之規定，命乙○○應給付180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、㈠上訴人乙○○以：係丙○○向其表示要頂讓系爭店面，而就
系爭店面之使用，其於99年4月有與林○○口頭續約至100年4月30日，故於轉讓經營權時，亦將該租賃契約讓與。系爭契約係與賴○○訂定，訂定當時丙○○亦在場，伊與林○○之租賃契約亦尚未到期，前開租賃期間係自98年5月1日至99年4月30日止。系爭契約簽約當時，其並未告知丙○○前開租賃契約之期限，此係因林○○稱僅需持續給付租金，即可繼續使用該店面，故伊亦係這樣轉述予丙○○。又其於丙○○問及前開租賃期約之期間，亦有表示係一年一約，亦即98年至99年、99年至100年，然其並未向丙○○保證前開租賃契約可以至100年4月，此部分係其向原房東詢問後所告知。
180萬元係包含系爭店面之經營權及加盟金。丙○○給付之租金並非伊經手。系爭契約轉讓之生財器具則包含餐車、封口機、倉庫煮茶等器具、冰箱及現場看到之器具皆包括在內。亦主張其有同意丙○○使用別的招牌，時間應為99年8月底，兩造應有合意解除契約等語以資抗辯。
㈡被上訴人甲○○以：本案係訴外人賴○○與乙○○訂立，與
其無關；又就系爭契約有合意解除契約之情事，丙○○亦表示有同意，時間應為99年8月底等語資為抗辯。
三、原審判命乙○○應給付丙○○560,000元及自101年3月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並酌定相當之擔保金額准、免為假執行宣告。而駁回丙○○其餘之訴及假執行之聲請。丙○○、乙○○分別對其所受敗訴判決部分聲明不服提起上訴，於本院之聲明如下：
丙○○部分：
先位聲明：
⒈原判決關於駁回乙○○41萬元之部分及假執行之部分、法
定利息、負擔訴訟費用部分均廢棄。駁回甲○○97萬元之部分及其假執行之部分、法定利息、負擔訴訟費用部分均廢棄。
⒉前開廢棄部分，乙○○、甲○○應連帶給付丙○○97萬元
，及自101年3月17日至清償日止，按年息百分之五計算利息。
⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由乙○○、甲○○連帶負擔。
備位聲明：
⒈乙○○應再給付41萬元，及自101年3月17日至清償日止，按年息百分之五計算利息。
⒉第一審廢棄部分及第二審之訴訟費用由乙○○負擔。
乙○○部分：
⒈原判決不利於乙○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由丙○○負擔。
甲○○部分：上訴駁回。
就丙○○、乙○○上訴部分，彼二人之答辯聲明均為：
上訴駁回；第二審訴訟費用由對造負擔。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。丙○○主張乙○○、甲○○有以向其保證系爭店面可以使用至100年4月底之詐術，誘使丙○○與其訂立系爭加盟契約乙節，然為乙○○、甲○○所否認，則自應由丙○○負舉證責任。丙○○雖舉證人李○○，於原審審理中到庭具結證稱：伊是在兩造簽訂系爭加盟契約後，有一天與丙○○到乙○○家，乙○○的母親余○○有說，系爭店面可以做到100年4月。伊不記得那天乙○○有無在家等語明確，是依證人李○○所述，其聽聞在兩造簽訂系爭契約後，且係由第三人余○○所述，尚無法證明乙○○、甲○○二人在與丙○○簽訂系爭契約時，確有向丙○○詐稱保證可以使用系爭店面至100年4月之情事，丙○○主張乙○○、甲○○有共同詐騙伊云云，尚屬無據；再丙○○雖聽聞訴外人林○○稱其與乙○○並無簽定租約二年之情，然如訴外人林○○與乙○○所定租約至99年4月間即到期，且無續約，以系爭店面之價值頗高，則何以林○○於其與乙○○間租約到期後，未出面要定返還系爭店面？而於丙○○續匯租金時，亦未表示反對之意，而繼續收取租金？是難據丙○○聽聞訴外人林○○片面之詞，遽認乙○○與林○○間確無租賃關係存在，而認乙○○、甲○○有故意、過失或有何違反善良風俗致侵害丙○○權利之情。
㈡簽訂系爭契約後，乙○○確有將系爭店面交予丙○○使用，
且其生財器具遭原審共同被告 何晉宇 搬走始停止營業，此為兩造所不爭執，亦據證人李○○於原審審理中到庭具結證述屬實，是乙○○既有依約將系爭店面交予丙○○使用，並提供生財器具及丙○○使用其招牌營業，則尚難認有何債務不履行之情；再者，丙○○無法使用系爭店面繼續營業，既由何○○將上開生財器具搬走，為丙○○所自承，並經證人李○○於原審證述綦詳，則此部分尚難歸責乙○○，而認為其有債務不履行之情。再丙○○與乙○○簽定系爭契約時，即已知乙○○非系爭店面所有權人，亦非二房東，此由丙○○與乙○○約定由丙○○直接匯至林○○配偶之帳戶可知，尚難認乙○○、甲○○有何詐騙之情。
㈢又丙○○雖主張係乙○○不提供原料給伊云云，然為乙○○
所否認，辯稱：是丙○○不向其訂購原料。惟查連鎖店之業主，除以加盟金為其利得外，無非是約定加盟店之原料需向其訂購，以管控商品品質及增加其利得，豈有無故不提供原料予加盟店之理，丙○○上開主張復未能舉證以實其說，亦不足採。另兩造有合意終止系爭契約之情，業據丙○○於原審101年11月8日審理期日中自承乙○○表示招牌他要拆回去，他們同意我用別的招牌，且把招牌拆回去，所以兩造應該有合意解除契約等語在卷，亦為乙○○不爭執，足認兩造確有合意終止系爭契約；丙○○嗣雖翻異前詞，主張兩造未合意終止契約，然未能舉證以實其說，洵難採信。又系爭契約依丙○○之主張，既包含系爭店面之押金12萬元、一年間之加盟金及使用系爭店面權利，而押金12萬元部分之返還請求權則經乙○○轉讓與賴○○，賴○○再轉讓丙○○，此有系爭契約之備註及讓渡書附卷可稽。系爭契約復經兩造合意終止，則系爭契約之價金，自應依丙○○未能使用系爭店面期間之比例返還之，始符公平。丙○○自99年3月1日起使用系爭店面，至99年11月初生財器具為訴外人何○○搬走為止，共使用系爭店面8個月，則丙○○請求乙○○返還56萬元（計算式：（180萬元-12萬元）*（4/12）=56萬元）為有理由，逾此部分則無理由。
五、從而，本件丙○○先位聲明依民法第184條侵權行為之規定，訴請乙○○、甲○○應連帶給付180萬元本息部分，為無理由，不能准許，應予駁回；備位依契約關係，求為命乙○○應給付180萬元本息部分，於56萬元及自101年3月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，不應准許，原審判決駁回丙○○先位之訴，備位判乙○○給付56萬元及自101年3月17日起加計法定遲延利息，經核並無違誤。丙○○、乙○○各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，皆為無理由，均應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月10日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國102年9月10日