裁判字號：臺灣臺北地方法院95年國字第10號民事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度國字第10號原告庚○○
丑○○辛○○卯○○癸○○寅○○子○○上七人共同訴訟代理人 林憲同 律師複代理人壬○○被告最高法院法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
戊○○被告臺灣高等法院法定代理人丙○○上一人訴訟代理人己○○被告 湯美玉 上一人訴訟代理人乙○○被告 王敬端 上一人訴訟代理人 莫詒文 律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國95年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告等聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,000,000元暨自民國95年2月5日起至給付日止依年利率5%計算之利息。並陳述：
（一）臺灣高等法院民事第一庭審理90年度上更（一）字第270號拆屋還地事件之「更審判決及其上訴第三審程序」暨最高法院受理上開更審判決之「第三審上訴程序」，均有涉背民事訴訟法而致侵害原告等（即前開更審案件之第二、三審上訴人）之「訴訟權」，造成原告等具體的財產上損失，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，提起本件訴訟。又本件請求之事由，並非被告臺灣高等法院及最高法院所屬法官涉有「職務上之犯罪」，反之，本案事由係屬「審判程序上之違失」，並無國家賠償法第13條規定適用，附此說明。
（二）被告臺灣高等法院部分：系爭判決書原本記載「本件得上訴」，被告臺灣高等法院亦據此記載而受理原告等之聲請承受訴訟及收受第三審裁判費並以被告臺灣高等法院之名義，向被告最高法院辦理移審在案。被告臺灣高等法院固認原告等已經合法提起上訴，然被告最高法院竟以「信函」通知被告臺灣高等法院「退件」，嗣被告臺灣高等法院以同案號之民事裁定，並引據最高法院74年台抗字第174號判例駁回原告等之上訴，致全案臻於確定。
被告臺灣高等法院之全體承辦人員（院長、法官及書記官），受理系爭案件之「第三審上訴程序」，顯然涉有職務上之違失，亦因此種違失而直接造成原告等之「訴訟權侵害」。被告臺灣高等法院如果自始認為系爭案件「不得上訴」，則原告等可立即聲請再審，另一方面，由於被告臺灣高等法院辦理系爭案件之「承受訴訟及上訴程序」，前後時間耗時一年二個月之久，故直至被告臺灣高等法院裁定駁回時，原告等亦已逾越「聲請回復原狀一年之不變期間」，復被告臺灣高等法院以94年度聲字第307號裁定駁回原告等（聲請人）「回復原狀」之聲請，即係引據此項「遲誤不變期間」之事由，此為「訴訟權侵害之事由」，即是本件國賠事件之基礎原因。
（三）被告最高法院部分：被告最高法院就「上訴繫屬案件」，並未製作「裁判」並「表明退件理由」，而逕以信函向移審之下級法院辦理「退件」，苟無法理法制上之依據，顯然侵害原告等之「上訴權（訴訟權）」。又對於「更審案件」是否受民事訴訟法第466條第3項不得上訴三審之限制，衡諸民事訴訟法施行法第8條「修法不具溯及效力」，則司法命令自亦不具溯及效力，另最高法院74年台抗字第174號判例之法律見解顯有違誤，不足為憑。被告臺灣高等法院之「移審」代表其對於前開74年台抗字第174號判例所持之反對意見，則被告最高法院應以「裁判」表明其法律見解。若被告最高法院係以「裁判駁回第三審上訴」，則原告等尚不逾越「聲請回復原狀」之不變期間，故被告最高法院對於本件「訴訟權之侵害」，亦應共負加害責任。又原告等另於系爭判決提起上訴第三審時，爭執「上訴利益」計算錯誤，拆屋還地事件其漏未併計「地上物價額」，被告最高法院不得逕執「上訴利益」一事由而拒不對全部上訴事件進行裁判。
（四）被告湯美玉部分：系爭案件之「第三審上訴程序」之錯誤，係全部可歸責於承辦法官湯美玉。
（五）被告王敬端部分：依據高等法院答覆原告之各項文書，一致指訴係書記官個人之錯誤（實乃臺灣高等法院全部承辦人員之共同錯誤責任所造成）。
（六）原告之損害：原告向高等法院繳交「第三審裁判費（一次）」及「聲請回復原狀及再審之裁判費（二次）」共計新臺幣（下同）10,000元，另為聲請回復原狀等程序，支出律師公費300,000元，復因遲誤「上訴或再審」而致涉訟財產（土地）因占有人擴建地上房屋遭致更大之損害，約計5,000,000元（包含日後請求占有人回復原狀之「信賴利益」），合計為5,400,000元，唯因原告無力承擔本件求償之費用，爰僅於2,000,000元範圍內先行起訴其餘保留。
（七）大法官釋字第574號解釋肯定最高法院74台抗字第174號判例及同院之民庭決議，完全違逆憲法及民事訴訟法之法制：
１、更審案件之當事人應受司法命令增減上訴價額之限制而剝奪敗訴一造當事人之第三審上訴權，其理由安在？為何不侵犯人民的訴訟權暨謂符合法治國家的法律溯及既往原則及信賴保護原則，此為本號解釋的疏誤所在。
２、我國民事訴訟法第466條或施行法第8條之條文文句中，並未針對「發回更審案件是否同受拘束」乙節有所著墨，因此最高法院的上開判例及民庭決議針對更審案件，由負責審判實務的法官幫立法者作出如上之補充詮釋，最高法院的這項補充詮釋正確嗎？對於這項法制疑義與憲法疑義，遂由審判個案的訴訟當事人以上開判例及決議侵犯人民訴訟權請求大法官解釋，此時，大法官在解釋本文及理由書中焉能不從憲法及民訴法制立論而為解釋與說明？詳言之，本件爭點厥在三點：
一則由憲法言之，為何更審案件之當事人應受司法命令增減上訴利益之拘束而被剝奪第三審上訴權？此種剝奪，焉非侵犯人民的害法上之訴訟權而構成違憲？一則由民訴法制言之，一件原本可以上訴第三審的案件，敗訴一造上訴而經發回更審，旋經更審判決而改判他造為敗訴，此時，該原受二審勝訴而頃遭二審（更審）改判敗訴之一造，竟然變成不得上訴第三審，司法命令已把更審案件的訴訟程序由普通程序變易成簡易程序，此種訴訟程序的變易，如何能謂仍然符合民訴法制中「訴訟（條件）恆定原則」暨法治國家「法律不溯既往原則」與「信賴保護原則」？三則我國民訴法制規定更審案件即可免繳第三審裁判費，基於同樣的法理及法制，為何更審案件竟然要受司法命令提高第三審上訴利益之拘束？為何更審案件的上訴還要考量上訴利益問題？以上各種疑問，試問：大法官及最高法院所採之憲法理由安在？民訴法理安在？依前開大法官解釋見解認「司法命令可以發生變易更審案件之訴訟程序」，則立於保障人民訴訟權與維護訴訟當事人之信賴保護原則宗旨下，司法院既然明知頒布是項命令提高上訴利益後，繫屬於臺灣高等法院（下稱高等法院）中之更審案件將會發生訴訟程序之變易，司法院為何不同時喻命各地高等法院針對此種更審案件的訴訟程序變易，由承審法官依職權於審理庭上公開向兩造當事人進行告知，並且諭命高院改分「簡上案」續行審理？司法院與高等法院（法官）為何均未配合踐行本項「配套措施」？即因此故，臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號之書記官、法官、庭長及院長等四個司法環節竟然完全未能及時依職權發見此項訴訟程序的變異，卻於事後責由本案敗訴一造當事人去承受全部的不利益，如此結果，如何能謂不曾侵害人民的訴訟權暨不違背法律溯及既往原則與信賴保護原則？
二、被告臺灣高等法院聲明：原告之訴駁回。並陳述：
（一）系爭案件之判決書正本雖將「不得上訴」之判決誤載為「得上訴」，惟此原為訓示之規定，作用僅在於提示、參考性質，訴訟事件得否上訴及上訴之不變期間，均係基於法律規定，殊不因法院書記官於判決正本有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定，至於上訴期間之進行，並不因此而受影響，是以系爭民事爭訟案件得否上訴，乃基於法律規定，不因公務員（書記官）之作為或不作為而有不同，亦不因公務員主觀意願，而改變法律規定之意涵，則上開民事爭訟案件得否上訴之訓示規定記載錯誤，並不影響當事人訴訟權益。況本件系爭案件已有 謝新平 律師為其訴訟代理人，復由原告等人委任林憲同律師對於該系爭判決提起上訴，故對於原判決是否得否上訴應為該等訴訟代理人所明知且熟悉者，若其明知法律規定及相關判例為不得上訴之事件，乃執意提起上訴，甚至於嗣後就此案件為再審之聲請或聲請回復原狀等，均係以專業能力，對法律之認知為自身利害考量，循序而言，殊難認其訴訟權益受有如何之侵害，至於訴訟代理人函告被告機關所提上揭上訴及再審程序均因信賴司法所為，不能歸責於原告等人云云，惟所謂信賴保護原則，需信賴值得保護，亦即人民需誠實及正當，此在當事人雙方間具體之公法關係中，亦如私法關係一般應適用誠信原則。基此，原告就系爭判決逾嗣後聲請再審、聲請回復原狀均因為遲誤不變期間遭駁回，自不能推諉因高等法院就民事訴訟法第229條第3項訓示規定記載錯誤，導致遲誤不變期間，而認為原告之訴訟權益遭受損害。
（二）另原告所指損失5,400,000元，並未提出任何憑據以說其實；又系爭判決應屬更審判決之上訴程序，不需繳納第三審裁判費，況聲請回復原狀及再審之律師費，除上訴第三審程序以外，並非原告為實現損害賠償債權所支出之必要費用，自難認屬損害之範圍；再者，原告復主張因遲誤提起「再審或上訴」致其涉訟財產（土地）遭致損害，因屬不確定因素，無從認定其數額，且得否提起再審或再審判決結果為何，原告亦未具體主張。是原告所指受有5,400,000元與民事判決書上訓示規定之誤載，並無因果關係，自與國家賠償法第2條第2項之規定要件不符。
（三）再不得上訴而上訴，為法律不應准許，依民事訴訟法第444條第1項前段規定，第二審法院應以裁定駁回，此駁回並無期間之限制，無論第三審退回後裁定或第二審法院即時裁定，均不能變更原不得上訴之案件為得上訴，從而訴訟權不因此受有侵害之虞；又最高法院雖對不得上訴第三審之案件以信函退件，與原告嗣後聲請再審及回復原狀，並無任何之因果關係，更遑論須負加害訴訟權之連帶責任；另公務員之侵權行為責任須依民法第186條之規定為據，被害人須不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害償，國家賠償法業已於民國70年7月1日施行，則原告主張公務員個人共同之過失致其受有損失，顯然有違民法第186條第1項後段之規定。
三、被告最高法院聲明：原告之訴駁回。並陳述：
（一）參酌最高法院29年度抗字第98號及32年度抗字第255號判例可知，系爭案件之判決正本雖將「不得上訴」之判決誤載為「得上訴」之判決，然依據民事訴訟法第463條準用同法第229條第3項之規定，對於判決得上訴者，固應於送達當事人之正本內記載其期間，及提出上訴狀之法院，惟民事訴訟法第229條第3項規定僅為訓示規定，縱未記載上訴期間，該上訴期間之進行不因此而受影響；法院書記官若將得上訴誤載為不得上訴、或將不得上訴誤載為得上訴、或所載之上訴期間之長短與法律規定不符等等，其效力仍應依據法律所規定者為準，當事人不得藉此錯誤之記載而得享受法律所未規定之權利。是以訴訟事件是否得以上訴及其上訴之不變期間，均係基於法律之規定，不因法院書記官於判決正本上有無記載或其記載是否錯誤而可變更法律之規定。
（二）系爭事件經被告臺灣高等法院92年12月31日宣示判決，稽諸最高法院74年度台抗字第174號判例、司法院大法官會議釋字第574號解釋，第三審法院發回後所為之更審判決，亦應依增加後之額數定其得否上訴，系爭事件原告提起上訴後，因所請求標的價額未臻明確，無法由卷證確知其標的價額，尚未達可為裁判之程度，被告最高法院無法逕為裁判，始由被告最高法院移請被告臺灣高等法院查核，嗣經該院核定為1,180,200元，並依民事訴訟法第481、第442條之規定，以其上訴所得受之利益不逾1,500,000元為由，裁定駁回原告之上訴，其程序經核於法洵無違誤，並無侵害原告之訴訟權。
四、被告湯美玉聲明、王敬端聲明：原告之訴駁回。並均陳述：
（一）有關判決書附記得否上訴，為訓示規定並不影響法律固有之規定，亦不因此得卸免訴訟當事人遵守法律不變期間之規定，更不得依此作為當事人遲誤不變期間之藉詞並藉而主張損害賠償。人民之「訴訟權」須依法律規定之程序為之，如無法提起相關訴訟係因法律規定所致，當無「訴訟權」受侵害可言。系爭案件係於92年12月31日宣判，因該案訴訟標的金額未逾1,500,000元，依民事訴訟法第466條第1、3項及司法院91年1月29日（91）院台廳民一字第03075號函（將上訴第三審利益額數提高為1,500,000元），自於上開宣判時即告確定，原告如欲提起再審之訴，依同法第500條第1、2項規定，應於判決確定時起30日內為之，逾期即不得提起，為法律之規定，洵無「訴訟權」受侵害可言。至於判決末尾所為得否上訴之記載，乃屬訓示規定，無論判決有無為該記載，或該記載有無錯誤，應均不影響訴訟法所規定該案件能否上訴及其上訴期間，客觀上，當事人能否及如何提起再審之訴之「訴訟權」，自亦不可能會受任何影響，即無「受侵害」之可能性存在。
（二）本件系爭案件原告上訴第三審委任律師擔任訴訟代理人，顯應自行核算並繳納裁判費數額，其代理人即不會不知該案之訴訟標的價額僅1,180,200元，且該代理人以其律師之專業，更不會不知第三審上訴利益額數已於91年2月8日提高為1,500,000元，顯然知道該案為依法不得上訴之案件，如有意提起再審之訴，理應於該案宣判後30日為之，毫無阻礙，竟以該判決末尾基於訓示規定而提醒當事人之記載違法提起第三審上訴，縱非故意亦為重大過失，洵應自負其責，要難諉責於該記載是否有誤。
（三）按依國家賠償法第2條第2項之規定提起訴訟時，因該條規定之賠償主體為國家，故原告如以自然人為被告，顯屬當事人不適格。另被告王敬端雖擔任系爭判決之書記官，惟被告王敬端於系爭判決書送達後至其後相關程序事項，均委由其他書記官負責，有關嗣後相關程序之進行，與當時已調任法律輔導科之被告王敬端無涉。
五、得心證之理由：原告等主張被告等應負國家賠償責任，固據其等提出拒絕賠償書、民事判決、裁定、釋憲暨統一解釋聲請狀等為證，惟已為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第2條第2項、第13條分別定有明文。國家賠償法第2條第2項係國家就公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定，而同法第13條係就有審判或追訴職務公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定，亦即擔任審判或追訴犯罪職務之法官所涉犯公務員違法之國家賠償責任，其構成要件較為嚴格，除一般條件，尚須符合前開同法第13條之特別要件始足以當之，依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之。各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身已有糾正機能。關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償。為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍。不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償。唯其如此，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及追訴之結果，臻於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確保。至若執行此等職務之公務員，因參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人民自由或權利之事實，已甚明確，非僅心證或見解上之差誤而己，於此情形，國家自當予以賠償，方符憲法第24條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」之本旨。再憲法所定平等之原則，並不禁止法律因國家機關功能之差別，而對國家賠償責任為合理之不同規定，國家賠償法針對審判及追訴職務之特性，而為國家賠償法第13條之特別規定，乃為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第7條、第16條、第23條及第24條並無牴觸，業經司法院大法官會議於77年6月17日作成釋字第228號解釋。是如對於有審判或追訴職務之公務員，主張因其執行職務，自由或權利受有損害，而欲請求該公務員所屬之機關賠償時，須符合國家賠償法第13條之特別規定，意即該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，已經判決有罪確定者，始得為之。
（二）原告等雖陳稱本件並非法官涉有職務上之犯罪，而係屬審判程序上之違失云云，惟就訴訟裁判費之計算、訴訟當事人提起上訴是否合法、訴訟當事人應否聲明承受訴訟、訴訟案件應適用何種訴訟程序等，乃法官於審理案件所為事實及法律上之判斷，自屬國家賠償法第13條所稱審判職務範圍。是以，本件臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號案件承審法官即被告湯美玉或其他被告臺灣高等法院職司審判職務之公務員並未因此審判案件犯職務上之罪而經判決有罪確定，此為兩造所不爭執，揆諸前揭法律規定與司法院大法官會議釋字第228號解釋意旨，於國家賠償法第13條之前提要件尚未符合時，即難認被告臺灣高等法院、湯美玉就此應負何國家賠償責任。
（三）次按，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項訂有明文。又國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務具有故意或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要，而所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，視為有因果關係；如無此行為必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害，即無因果關係。是人民之自由或權利受到侵害而請求國家賠償者，必須主張其損害與公務員之不法行為有相當因果關係，如該職務義務之行為與該受害之自由或權利無關，則不能認為有相當因果關係。
（四）再按，訴訟事件得否上訴及上訴之不變期間，均係基於法律之規定，殊不因法院書記官於判決正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定，最高法院29年抗字第98號、32年抗字第255號等判例意旨可資參照。即判決得否上訴及上訴期間、上訴法院等記載，此原為訓示之規定，送達當事人之判決正本內縱未為此記載或記載錯誤，該案件得否上訴及上訴期間之進行，並不因此而受影響。換言之，訴訟當事人對於訴訟事件要否提起上訴，及法院對於上訴提起是否合法之判斷，乃基於法律規定及訴訟當事人自身利害考量所為，均與判決書正本記載得否上訴無涉。是故，判決書正本有關得否上訴、上訴期間、上訴法院等記載縱有錯誤，亦難認有侵害訴訟當事人之訴訟權，或致生損害於訴訟當事人權益之情事。
（五）原告等為系爭臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號拆屋還地事件之當事人，該案件92年12月31日判決書之正本固記載得上訴，惟原告等得否上訴及是否上訴，既係本於法律規定及其自身利害衡量，與判決書正本上開記載或被告最高法院以函件退回該事件行為自無因果關係，原告等執此認侵害原告等訴訟權，或因上開行為致生損害云云，顯不可採。又觀之原告等陳稱因此所受之損害，原告等並未提出任何證據證明之，且再審及聲請回復原狀之裁判費，係原告等本於自身利益權衡決定提起或聲請所支出，而原告等於系爭臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號案件程序或聲請回復原狀程序委任律師之費用，亦屬原告等為實現自己權利決意支出，均與被告等之行為無相當因果關係。況原告等雖稱支出第三審裁判費，惟上開臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號係發回更審案件，原告等應無庸再支出該筆裁判費，故原告等前開主張，均顯非可採。至於原告等固請求由於遲誤再審或上訴而致涉訟土地遭致更大損害（占用人變本加厲的擴建地上房屋）約500,000元云云，惟查，縱臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號案件原告等得上訴或再審，判決結果亦非即為原告等勝訴，且此部分與被告等之行為亦均無因果關係，原告等此部分主張，亦非足採。
（六）綜上所述，原告等之主張與國家賠償法第13條規定要件不符，且原告等主張訴訟權受侵害及所受損害亦與被告等行為均無因果關係，原告等請求被告等負國家賠償責任，均非正當，應予駁回。至於原告等請求聲請釋憲裁定停止本件訴訟程序，係涉及臺灣高等法院90年度上更（一）字第270號案件審判職務範圍，非本件原告等請求國家賠償應予審究，原告等請求自屬無據，應予駁回，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一援引，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年12月19日
民事第三庭法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月19日
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