裁判字號：最高法院101年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一三二三號上訴人 楊家俊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月五日第二審判決（九十九年度上訴字第二０五一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第三五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊家俊上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人 楊志鑫 之警詢筆錄係出於其任意性為由，遽認該筆錄具有「可信之特別情形」，已有誤將傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件混為一談之可議。又證人之記憶力及是否考量證詞之利害關係，乃其內在之主觀條件，何能視為外部之客觀情況，而據以審酌警詢時之陳述具有特信性之依據。原判決以楊志鑫於警詢時之記憶不致因時間之經過而有誤記混淆之可能，且當時係單獨接受詢問，上訴人並不在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，較無可能為袒護上訴人，或懼於指證犯行，而為迴護上訴人之說詞，逕認楊志鑫之警詢筆錄有證據能力，自屬違背證據法則。又原判決並未依楊志鑫於偵查中陳述之外部附隨環境或條件，詳述其認定楊志鑫之偵查筆錄何以有證據能力之理由，逕以楊志鑫於偵查中業經具結，查無不法取供之情形，且其於第一審時亦已到庭接受交互詰問即認該偵查筆錄有證據能力，亦有悖於證據法則併理由不備之違法。再者，原判決雖以卷附之通訊監察譯文，資為上訴人論罪之基礎，然其理由關於該譯文具有證據能力之說明，徒以該監聽錄音係依法定程序所為，並經踐行法定之證據調查程序，且該監聽譯文經提示予檢察官、上訴人及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議等由，認該譯文得作為證據。此非但將錄音與錄音之譯文二者互相混淆，且就上訴人對該譯文之記載與錄音內容是否相符有無爭執，未置一詞，已有未合。而該通訊監察既係依法為之，所獲致之錄音即非因違背法定程序所取得之證據，自不生由法院權衡公共利益與人權保障均衡維護，以認定其是否具備證據能力之問題，原判決理由欄竟以上開理由，認通訊監察合於比例原則，而有證據能力，復未說明其此部分論述所憑之依據，均有適用法則不當之違法。㈡、楊志鑫於警詢、偵查中就其與上訴人交易時，究係由上訴人抑或他人出面交付毒品，所為供述並不一致，且其於第一審時就有無向上訴人購買毒品之供述亦前後矛盾，而上訴人又否認其事，楊志鑫供述之真實性已堪質疑，依嚴格證明法則，實不能採為認定犯罪事實之依據。原審未詳予調查，徒以推測之方法，認定楊志鑫於警詢及偵查中不利於上訴人之陳述為真實，遽採為上訴人論罪之依憑，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違背法令。又原判決雖以卷附之通訊監察譯文，為楊志鑫不利於上訴人陳述之補強證據，然該譯文內容均未涉及毒品之種類、數量、金額或其他交易有關之對話或暗語，顯不足以擔保楊志鑫不利於上訴人之供述確與事實相符。原審遽行判決，亦有審理未盡之違誤。再者，原判決雖以上訴人於他案（即第一審法院九十六年度訴字第二六七二號上訴人另犯販賣第一級毒品案件）審理時供承：伊買賣毒品都是賺一成左右等語，而認定上訴人有營利之意圖。然上訴人對他案提起上訴後，已否認有何販賣毒品之犯行，上訴人之自白既有不一，原判決未說明有何補強證據，逕以臆測之詞認定上訴人有營利意圖，亦有違背刑事訴訟法第一百五十四條之規定。另原判決雖諭知沒收其附表三編號一至三所示之扣案物，但其事實欄並未具體記載上開扣案物究如何供上訴人販賣第一級毒品所用，亦未於理由欄說明其依據，遽予宣告沒收，自欠缺事實根據，且有理由欠備之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承卷附民國九十六年五月三、五日之通聯譯文，確係其與楊志鑫之對話等供詞，證人楊志鑫於警詢、偵查中之證詞，證人 馮文程 、 黃淑芬 於他案之證詞，以及卷附之通訊監察譯文、楊志鑫於警詢時指認上訴人之半身彩色照片、法務部調查局彰化縣調查站九十九年十一月十六日彰緝字第０九九六二０三八四三０號函、楊志鑫之台灣高等法院被告前案紀錄表與其施用第一級毒品之判決書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定書，暨扣案如原判決附表三編號一至三所示之扣案物等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊綽號為「 阿笨 」，並不是「笨哥」或「兄仔」，伊並未販賣毒品給楊志鑫云云，為卸責飾詞，並無足取；楊志鑫於第一審時所為有利於上訴人之陳述，係事後迴護上訴人之詞，不足憑採；上訴人販賣 海洛 因予楊志鑫其主觀上何以有營利之意圖；上訴人於原審聲請再度傳訊楊志鑫，核無必要等由甚詳。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑之判決（共二罪，每罪主刑均處有期徒刑十六年六月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或具有較可信之特別情況而例外具有證據能力。本件原判決綜合卷證資料，認楊志鑫之警詢筆錄依其製作時之外部情況予以觀察及衡量偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等情狀，而認楊志鑫之警詢、偵查筆錄係出於其自由陳述，並無不法取供之情事，其警詢筆錄「具有較可信之特別情況」、其偵訊筆錄並無「顯有不可信」之例外情況存在等節，已於理由欄闡敍甚詳。又本案之通訊監察係依法定程序為之，卷附之通訊監察譯文，上訴人及其辯護人於原審辯論終結前對該內容是否非上訴人所為，並未聲明異議，該通訊監察及其譯文應有證據能力等由，原判決亦已依據卷證資料，詳為論斷；況上訴人於偵查及第一審時亦明確坦承確與楊志鑫有為通訊監察譯文所示之對話。原判決認定楊志鑫之警詢、偵查筆錄及卷附之通訊監察譯文具有證據能力，核無違誤。至原判決理由欄以證人之記憶力及是否考量證詞之利害關係，作為認定證人之警詢筆錄有證據能力之理由，暨說明兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認通訊監聽合於比例原則，亦有證據能力等由，縱有上訴意旨所指摘之違誤，然除去此部分論述，亦不影響原判決認定楊志鑫之警詢筆錄及卷附通訊監察譯文有證據能力之結果，核屬原判決贅述而於判決本旨無涉。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執此無關枝節，指摘原判決違法，自非適法上訴第三審之理由。㈡、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。楊志鑫於第一審時雖曾證稱：九十六年五月三日十一時四十四分之通話內容係伊要還錢給上訴人，伊是請上訴人代向其朋友購買毒品云云。然原判決綜合上開證卷資料，認定楊志鑫於第一審所為之上開證詞，不足憑採，而認其於警詢、偵查中證稱：伊有以撥打電話予上訴人聯絡好購買毒品之交易內容，並由上訴人之朋友（即楊志鑫於偵查中所稱「上訴人之小弟」）出面交付毒品海洛因及向伊收取價金等語，堪以採信，並據為上訴人論罪基礎之一等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，亦無上訴意旨所指摘違背證據法則或理由不備之違法情形。又原判決附表三編號一至三所示之扣案物，係上訴人所有供販賣海洛因所用之物等情，原判決已於事實欄明白記載，並於理由欄說明其所憑之依據，上訴意旨猶執前詞，漫指原判決遽予宣告沒收上開扣案物欠缺事實根據，且有理由欠備之違誤云云，亦屬無據。㈢、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為事實認定與證據取捨職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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