裁判字號：臺灣屏東地方法院109年簡上字第183號刑事判決
裁判日期：民國110年03月19日
裁判案由：傷害等
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度簡上字第183號上訴人即被告 洪木榮 上訴人即被告 洪文松 上列上訴人因傷害等案件，不服本院簡易庭109年度簡字第1335號中華民國109年7月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度調偵字第4號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件事實、證據及理由，與本院第一審刑事簡易判決書（如附件）所載相同，茲引用之。
二、上訴人即被告洪木榮、洪文松二人之上訴意旨略以：案發時，係 李玉蓉 因債務問題，偕同告訴人 陳永祥 至被告洪木榮、洪文松住家附近，李玉蓉與洪木榮發生口角後，李玉蓉先以玻璃瓶毆打洪文松頭部，再以玻璃瓶刺向洪木榮，致洪木榮、洪文松受傷。此時，陳永祥亦自車中拿出事先預備之鋁棒毆打洪木榮。洪木榮為防止李玉蓉對洪木榮、洪文松父子二人不法侵害行為，遂拾地上塑膠管以制止李玉蓉繼續傷害洪木榮、洪文松，混亂中塑膠管甩到了陳永祥肩頸部位；而洪文松亦為制止陳永祥之毆打行為，打了陳永祥一下，在制止陳永祥之不法行為後，洪文松隨即停止追打。由上可知，本件衝突係陳永祥與李玉蓉主動、刻意引起，而上訴人洪木榮、洪文松對突發之衝突，於無防備之情況下，僅能臨時拾起地上之塑膠管以為防衛，以排除現時不法之侵害，其等主觀上並無傷害犯意，而其等所為亦為排除不法侵害所必要之行為，故該當刑法第23條之正當防衛等語。
三、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號刑事判決意旨參照）。
四、經查：㈠被告洪木榮、洪文松二人之上訴意旨雖稱彼等對陳永祥之傷
害及毀損行為均係基於正當防衛云云。惟由被告洪文松於檢察事務官調查時所稱：「李玉蓉又拿酒瓶往我父親的肚子插下去，我要過去搶下酒瓶，陳永祥就過來，拿出他車上的鋁棒要過來，沒有打到我，但有打我父親，但打到哪裡我不知道，當時情況很亂，我接著就搶下陳永祥的鋁棒，『我就生氣拿鋁棒打陳永祥的身上一下』」；「我打陳永祥一下之後，就把鋁棒丟在地上，就進去家裡止血包紮」等語（見107年度偵字第8219號卷第105頁）及由共同被告洪木榮於檢察事務官調查時所稱：「（問：洪文松打誰？）打陳永祥。我看到他將陳永祥的鋁棒搶起來，並打他的腳」等語（見前揭卷第103頁）可知，被告洪文松搶下陳永祥所持鋁棒後，陳永祥即未再持續對被告洪木榮、洪文松進行攻擊。是陳永祥所為之侵害行為在該時業已過去。故依案發時之客觀情況及被告之主觀犯意而言，被告洪文松從陳永祥手中奪下鋁棒後，反持鋁棒將陳永祥毆打成傷，係被告洪文松為發洩情緒所進行的報復行為，與正當防衛之要件尚有未合。
㈡又由被告洪木榮於原審準備程序時供稱：「扣案球棒為陳永
祥所有，是陳永祥從車子裡面拿出來的，要打我們的，後來被洪文松搶走，再後來被我拿來打陳永祥的車子。有使用扣案水管，是路邊水溝撿的，不是我的，有使用來打陳永祥。我那個時候肚子流血，陳永祥拿棒子要打我，他打完我之後就要回去，『我怎麼可能甘願才打他』」等語（見本院108年度易字第642號卷第279頁）可知，被告洪木榮亦係不甘陳永祥毆打伊之後即欲離去，才毆擊陳永祥。且告訴人陳永祥之鋁棒旋遭被告洪文松奪下，未再攻擊被告洪木榮，然被告洪木榮於陳永祥駕車欲逃離現場時，竟又拿持上開鋁棒毀損車窗，故洪木榮對陳永祥所為之傷害及毀損犯行，亦應認係基於洩憤所為之報復行為，與正當防衛之要件不符。
㈢綜上所論，被告二人上訴所辯，均無理由。
五、末按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本件原審判決量刑所依據之修正前刑法第277條第1項及同法第354條規定，其法定刑分別為3年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金；2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。原審判決先以被告洪文松曾有恐嚇取財、竊盜等犯罪前科，甫於107年7月22日有期徒刑執行完畢5年內即故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第
1項規定加重其刑。另審酌被告二人事後坦承犯行，犯罪動機、手段、被害人之傷勢、智識程度、家庭、工作及經濟狀況等一切情狀，就被告洪木榮所犯傷害罪，量處拘役50日；就其所犯毀損罪，量處拘役30日，並定應執行拘役65日，得以新臺幣（下同）1千元折算1日易科罰金。另就被告洪文松所犯傷害罪，處拘役55日，亦得以1千元折算1日易科罰金。經核並無不當，量刑亦屬妥適，並無過重情事，依上開最高法院裁判意旨，本院就原審刑罰裁量權之行使，應予以尊重，被告二人上訴既無理由，自應予以駁回。
六、又被告二人雖均聲請傳喚證人李玉蓉到庭作證，惟本院由被告二人陳述之案發情節，復綜合卷內其他事證，已足認定被告二人之行為與正當防衛之要件不符，本院因認無再傳喚該名證人之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第
373條，判決如主文本案經檢察官甯先文提起公訴，檢察官程彥凱到庭執行職務中華民國110年3月19日
刑事第五庭審判長法官王以齊
法官莊鎮遠法官沈婷勻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年3月19日
書記官謝宏緯附件：
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決109年度簡字第1335號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告洪木榮男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○巷○○號之5洪文松男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○巷○○號之5居高雄市○○區○○街○○○巷○號上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第4號），經被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（本院原受理案號：108年度易字第642號），爰不經通常審理程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文洪木榮犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯毀損他人物品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪文松犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、洪木榮與洪文松係父子，陳永祥與李玉蓉係友人，因李玉蓉與洪木榮有債務糾紛，於民國107年7月27日18時30分許，李玉蓉搭乘陳永祥所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，共同前往洪木榮位於屏東縣○○鄉○○路○巷○○號之5之住處前（屏東縣○○鄉○○路○○○○號旁）。李玉蓉因前開債務問題與洪木榮發生口角，竟手持玻璃酒瓶毆打洪文松頭部，並以破碎之玻璃酒瓶刺向洪木榮，致使洪木榮、洪文松均成傷（李玉蓉所涉傷害罪嫌部分，業經洪木榮、洪文松撤回告訴，由本院另為不受理判決）。洪木榮遭毆打後，心生不滿，乃撿拾地上之塑膠管，毆打李玉蓉之左手，致使李玉蓉成傷（洪木榮此部分所涉傷害罪嫌部分，業經李玉蓉撤回告訴，由本院另為不受理判決）。陳永祥見狀，亦持其所有之鋁棒上前毆打洪木榮（陳永祥所涉傷害罪嫌部分，由本院另行審結）。洪木榮乃基於傷害之犯意，以上開塑膠管毆擊陳永祥肩頸部位。嗣洪文松奪去陳永祥所持鋁棒，並基於傷害之犯意，持鋁棒毆打陳永祥身體1下。因而致陳永祥受有第四頸椎棘突骨折、胸部挫傷、疑似左側第十肋骨骨折之傷害。隨後陳永祥欲駕駛上開車輛搭載李玉蓉離開時，洪木榮因心有不甘，另基於毀損之犯意，持前揭鋁棒毆擊陳永祥上開車輛之前擋風玻璃、駕駛座車窗及駕駛座側後照鏡，致令上開車輛之前擋風玻璃、駕駛座車窗玻璃及駕駛座側後照鏡玻璃均破裂而不堪使用，足生損害於陳永祥。嗣警獲報後趕至現場，當場扣得鋁棒1支及已斷裂之塑膠管1支。案經陳永祥訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、前揭事實，業據被告洪木榮及洪文松（下合稱被告2人）於本院準備程序中均坦承不諱，核與證人即告訴人陳永祥於警詢及檢察事務官詢問中之證述，證人即同案被告李玉蓉於警詢及檢察事務官詢問中之證述均大致相符，並有鋁棒1支及已斷裂之塑膠管1支扣案可證。此外，另有警製偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、安泰醫療社團法人安泰醫院診斷證明書、現場照片、扣案物照片、車輛詳細資料報表等件在卷可考，足認被告2人上開任意性自白核與客觀事實相符，可以採信。故本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告2人行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處
3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）1千元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。
經新舊法比較結果，修正後之規定未較有利於被告2人，仍應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。至被告洪木榮為毀損犯行後，刑法第354條固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然該次修正僅係將罰金刑刑度修正為「1萬5千元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是其法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應逕以適用現行法。
㈡核被告2人就傷害告訴人陳永祥部分之犯行，均係犯修正前
刑法第277條第1項之傷害罪；被告洪木榮就毀損告訴人陳永祥上開車輛部分之犯行，則係犯刑法第354條毀損罪。被告洪木榮持塑膠管毆打告訴人陳永祥，與持鋁棒毀損告訴人陳永祥車輛之行為，均係在同一地點，於密切接近之時間先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，應各論以一罪。
㈢被告洪文松前因⑴恐嚇取財等案件，經臺灣臺南地方法院以
102年度易字第1042號判決分別判處有期徒刑10月（共3罪）、7月（共5罪）、8月（共13罪）、9月、8月（共5罪），並定應執行有期徒刑1年10月，經上訴後，臺灣高等法院臺南分院以103年度上易字第257號判決駁回上訴確定；因⑵竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以102年度易字第1042號判決判處有期徒刑5月（共6罪），並定應執行有期徒刑10月，經上訴後，臺灣高等法院臺南分院以103年度上易字第257號判決駁回上訴確定。前揭⑴至⑵案經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第856號裁定定應執行刑為有期徒刑
2年6月確定，並與他案接續執行，於106年11月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107年7月22日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。則被告洪文松受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決要旨參照），本案依被告洪文松累犯及如事實及理由欄一所示之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告2人不思以理性方式解決紛爭，竟以暴力致告訴
人陳永祥受有上述傷勢，並造成告訴人陳永祥身體痛苦，未能尊重他人身體法益，被告洪木榮更以暴力毀損告訴人陳永祥之車輛，所為實屬不該；惟念及被告2人尚能坦承犯行，態度尚可；再酌渠等犯罪之動機、手段與告訴人陳永祥所受損害；兼衡被告洪木榮自陳為國小畢業之智識程度，職業為捕魚，每月收入約1萬多元，已婚、有2名成年子女之家庭經濟狀況（本院卷第280頁）；被告洪文松自陳為國中畢業之智識程度，職業為捕魚，每月收入約2萬多元，已婚、有
1名成年子女之家庭經濟狀況（本院卷第250頁）等一切情狀，就渠等所犯分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就被告洪木榮部分定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案之鋁棒1支，固屬被告洪文松為本案傷害犯行，及被告洪木榮為本案毀損犯行所用之物，然上開鋁棒為陳永祥所有之事實，業據被告洪木榮於警詢、檢察事務官詢問及本院準備程序中供述明確，核與被告洪文松於警詢、檢察事務官詢問時之供述互核一致，且遍查全卷亦無證據可證上開鋁棒係告訴人陳永祥無正當理由提供或取得，爰不沒收上開鋁棒。至扣案已斷裂之塑膠管1支，固屬被告洪木榮為本案傷害犯行所用之物，惟被告洪木榮於檢察事務官詢問及本院準備程序中均供承：我是從地上撿起塑膠管的等語，此節核與告訴人陳永祥與證人李玉蓉於警詢中均證稱：被告洪木榮的塑膠管是從地上撿的等語相符。是審酌上開塑膠管並非被告洪木榮所有，為隨處可見之日常用品，且已因斷裂而價值低微，欠缺刑法上重要性，爰亦不宣告沒收之。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第35
4條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
七、本案經檢察官先文提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務中華民國109年7月31日
刑事第六庭法官江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國109年7月31日
書記官洪韻雯附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。