裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1537號民事裁定
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1537號抗告人 楊春寄
楊 張素雲 上列抗告人因與相對人 林吉佐 等間聲請假處分事件，對於中華民國103年9月11日臺灣臺北地方法院103年度全字第433號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新台幣肆佰貳拾伍萬元為相對人供擔保後，相對人對於附表所示不動產除移轉所有權與抗告人外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表明假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第525條第1項第3款、第526條第1項、第2項分別定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例意旨參照）。
二、經查：
（一）本件抗告人主張坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，相對人應有部分如附表所示；又如附表所示坐落於系爭土地上之同小段795建號即台北市○○區○○街○○○巷○號建物、權利範圍3分之2（下稱系爭建物）為相對人林吉佐所有（上開系爭土地與系爭建物合稱系爭不動產）。相對人於民國103年4月15日寄發存證信函通知抗告人，載明相對人擬依土地法第34條之1規定，將系爭土地出賣予第三人，相對人林吉佐亦將系爭建物併同出賣予該第三人，並已於日前完成買賣契約之簽訂，謹依土地法第34條之1第1項、第4項及第104條第1項後段規定，通知抗告人於文到10日內答覆是否願以同一條件優先承買系爭不動產等語。抗告人即於103年4月23日以存證信函通知相對人，表明願以同一條件優先承買。又相對人於103年4月30日以存證信函通知抗告人於103年5月15日前往簽約等語，詎抗告人屆時委請兒媳及地政士備妥相關資料前往簽約時，相對人竟稱尚有其他優先承買權人，故無法簽約。又相對人復於103年8月18日以存證信函通知抗告人，應於文到5日內簽約及給付簽約金等語，惟抗告人鑑於前次簽約不成，且已對相對人提起履行契約等訴訟（案列原法院103年度重訴字第797號，下稱本案訴訟），乃於103年8月27日以存證信函通知相對人，兩造互信基礎不足，且已提起本案訴訟，雙方可於103年9月5日上午開庭時和解以求權利義務明確等語，惟相對人屆時卻表示若當日無法簽約，則解除契約等語。嗣開庭後，抗告人雖多次聯繫相對人表達願於當日下午5時簽訂書面買賣契約，相對人卻拒不出面，且於當日下午6時以存證信函通知抗告人，已解除買賣契約，抗告人領取應受分配買賣價金等語，顯見相對人已有違約不履行之行為。相對人既有不依土地法第34條之1關於優先承買權規定而將系爭不動產出賣他人之虞，唯恐請求標的之現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請假處分，並陳明願供擔保以代釋明之不足等情，並據提出土地登記謄本、建物登記謄本、存證信函、土地買賣契約書、支票、言詞辯論筆錄、公證書、存證信函回執、相對人答辯狀、民事起訴狀為證（見原法院卷第6至48頁、本院卷第9至15、18至24頁）。堪認抗告人業已釋明本件假處分之請求及原因。
（二）原法院雖以抗告人所提前開證據資料，不足證明抗告人確有依土地法第34條之1規定「合法」行使優先承買權，又抗告人雖一再以存證信函函覆相對人願行使優先承買權，卻未依買賣契約給付30％簽約款完畢，嗣相對人既已於本案訴訟103年9月5日言詞辯論期日當庭解除買賣契約，難謂抗告人優先購買權仍繼續存在，抗告人未釋明假處分之請求及原因為由，裁定駁回抗告人之假處分聲請，固非無據。然查：
1、按債權人聲請假處分，就請求及假處分之原因，如絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟請求及假處分之原因如經釋明而有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀民事訴訟法第533條準用第526條第1項、第2項規定自明。所謂假處分之原因，即債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞者。又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分（最高法院102年度台抗字第60號裁定意旨參照）。又假處分僅為保全強制執行方法之一種，故於合於上開法條規定，法院即得為准許假處分之裁定，至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年抗字第5號判例意旨參照）。
2、依抗告人提出之土地登記謄本、建物登記謄本、存證信函、土地買賣契約書、言詞辯論筆錄、相對人答辯狀、民事起訴狀等件，足認抗告人就假處分請求已為相當釋明。又依抗告人所提兩造就系爭不動產出售、抗告人行使優先承買權及兩造關於簽約交涉之存證信函、言詞辯論筆錄觀之，可知相對人於抗告人行使優先承買權後，未即與抗告人簽訂書面買賣契約，之後又表解約，且經抗告人再表願意與相對人簽約，相對人卻表拒絕並出售予第三人等情，足認抗告人主張相對人不願與其簽訂書面買賣契約，且有意將系爭不動產出賣移轉予第三人，抗告人將因系爭不動產之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，並非子虛，自可認抗告人就假處分之原因，已有一定程度之釋明，縱釋明猶有未足，惟抗告人復陳明願供擔保以補釋明之不足，法院自得准抗告人供擔保後為假處分。至抗告人提起本案訴訟主張實體上理由，是否正當，乃屬本案判決問題，尚非假處分保全程序所得審認。
3、次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。
又依土地法第34條之1第1項及第4項規定，部分土地共有人將共有土地全部出賣他人，除屬出賣其應有部分外，並有權處分其他土地共有人之應有部分，並未剝奪其他共有人優先承購之權利，此時該其他共有人得對出售土地之共有人應有部分，行使優先承買權，是抗告人所得對相對人主張優先承買權者，僅相對人對系爭土地之應有部分，並非系爭土地之全部所有權。準此，依相對人與第三人所簽訂之土地買賣契約書所載，系爭土地總價為新台幣（下同）2907萬1763元、系爭建物價格為20萬元（見原法院卷第14頁），並相對人就系爭土地應有部分比例合計3分之2，則相對人所得獲取之買賣價金共為1958萬1175元【計算式：（00000000×2/3）＋200000＝00000000，元以下四捨五入】，參酌抗告人提起本案訴訟，其訴標的價額係屬可上訴第三審之事件，依司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點第2點第2款及第7款規定，推估其本案訴訟之審判期間約4年4月，計算相對人因遭本件假處分無法及時處分系爭不動產獲取價金所可能受之利息損害，依法定利率5％計算為424萬2588元【計算式：00000000×5％×（4＋4/12）＝0000000，元以下四捨五入】，加計相對人尚可能受之其他損害，認抗告人所提供之擔保金以425萬元為適當。
（三）從而，原法院未予查明，逕以抗告人未釋明本件假處分之請求及原因，而裁定駁回其假處分之聲請，於法自有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國103年10月15日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官黃國益法官曾部倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年10月16日
書記官朱家賢附表┌────────────────────────┐│臺北市○○區○○段0○段000地號土地│├────┬───────────────────┤│所有人│權利範圍│├────┼───────────────────┤│林吉佐│12分之4│├────┼───────────────────┤│ 郭方和美 │12分之2│├────┼───────────────────┤│ 謝夏蕙 │12分之2│├────┴───────────────────┤│臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼台北││市○○區○○街○○○巷○號）│├────┬───────────────────┤│所有人│權利範圍│├────┼───────────────────┤│林吉佐│3分之2│└────┴───────────────────┘