裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1950號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1950號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官被告姬雅筠選任辯護人周信亨律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第25號，中華民國103年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第2586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、姬雅筠曾因幫助詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院於民國99年10月25日，以99年度簡字第707號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，於100年6月13日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，均不得非法持有及販賣，竟於得知其前男友 林正良 有意購買MDMA及愷他命後，竟基於幫助販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，將上情告知男友 王振宇 （綽號「 小宇 」）。王振宇由姬雅筠處得知林正良有意購買MDMA及愷他命後，即基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，透過姬雅筠與林正良取得聯繫，王振宇親自就交易MDMA、愷他命之數量及金額與林正良達成合意後，林正良先於101年
12月24日跨行轉帳新臺幣（下同）13,000元至王振宇帳戶；並於101年12月25日凌晨1時許，林正良再至姬雅筠位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號12樓之3住處，交付現金17,000元予王振宇，由王振宇交付第二級毒品MDMA4粒、第三級毒品愷他命21包（毛重合計80公克）及電子磅秤1台予林正良。
嗣於102年1月4日晚間10時30分許，警方在宜蘭縣宜蘭市○○路○○號1樓之「玩美電子遊藝場」，另案執行搜索林正良，當場扣得林正良所有之第二級毒品MDMA3.5粒（淨重合計
0.947公克，驗餘淨重合計0.9443公克）、第三級毒品愷他命21包（毛重合計77.456公克，淨重合計72.626公克，驗餘淨重合計72.486公克，含包裝袋21只）及電子磅秤1台，並由林正良供出上手「小宇」與姬雅筠，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告姬雅筠及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告姬雅筠犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告姬雅筠於本院準備及審理程序時均坦承不諱，核與證人林正良於原審指證情節大致相符；另於林正良身上並查扣第二級毒品MDMA3.5粒（淨重合計0.947公克，驗餘淨重合計0.9443公克）、第三級毒品愷他命21包（毛重合計77.456公克，淨重合計72.626公克，驗餘淨重合計
72.486公克，含包裝袋21只）及電子磅秤1台。又扣案毒品經送驗結果，確有愷他命及MDMA成份，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份為證。此外，並有搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片4紙在卷可參。本件被告雖未參與如交付毒品或收取價金等販賣毒品之構成要件行為，然其代王振宇聯絡林正良，已屬對王振宇之販毒行為施以助力。足認被告姬雅筠上開任意性自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告姬雅筠上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告姬雅筠所為，係毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告以一幫助行為，幫助王振宇同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之幫助販賣第二級毒品罪處斷。檢察官起訴認被告姬雅筠上開所為，係與王振宇共同犯販賣第二、三級毒品罪嫌，惟本院認被告姬雅筠所為，應僅係幫助犯（詳如下述），故認檢察官此部分之起訴，尚有未恰；然刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院102年度臺上字第1998號判決要旨參照），爰無須引用刑事訴訟法第300條規定變更此部分檢察官起訴之法條而為論處，併予敘明。又被告雖否認有共同販賣之犯意，惟依其於原審及本院審理時所為之陳述，有供承協助聯絡之事實，堪認被告自白幫助販賣犯罪；至被告於檢察官偵查中未接受偵訊，而喪失自白機會，此部分自未可歸責於被告，是被告姬雅筠於原審及本院審理時自白，即堪認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰減輕其刑，並依法遞減之。又被告曾因幫助詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院於99年10月25日，以99年度簡字第707號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，於100年6月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後遞減之。
三、本院維持原判決之理由：ꆼ原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第2、3項
、第17條第2項、刑法第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告一時失慮，為男友居中聯絡交易毒品，從中並未獲利，然交易數量達MDMA為4粒、愷他命為21包，數量非微，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之程度，暨犯罪所生損害尚非至鉅，並其生活狀況、智識程度、犯後尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年10月等情。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
ꆼ檢察官上訴意旨略以：證人林正良三次證述，並無前後供述
不一；證人林正良於103年5月16日在原審證稱：25日前，姬雅筠打給我，說有搖頭丸跟愷他命，問要不要，電話不方便講，我就騎機車到她家，她問要多少，我說現金約三萬多元，她說會跟她的另一半聯絡看看，這次只有我與姬雅筠在場。25日（應為24日）晚上約11點多，接到姬雅筠電話，那時我正在遊藝場上班，姬雅筠叫我先匯款13,000元買毒品的錢先給她，我就去中國信託宜蘭分行或第一銀行匯了錢給王振宇的帳戶，之後就去姬雅筠大坡路家中，當時姬雅筠、王振宇都在場，將現金17,000元交給王振宇，王振宇給我搖頭丸、愷他命及電子磅秤；依林正良上開所證被告姬雅筠指示林正良匯款，其參與的是販賣毒品的主要部份，尚非僅「幫助販賣」等語。
ꆼ按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。經查，公訴意旨及上訴意旨認被告姬雅筠與其男友王振宇於上開時間、地點，共同販賣第二、三級毒品予證人林正良之罪嫌，僅以證人林正良之單一指訴為證。惟證人林正良先於檢察官偵查中證稱：被告將上開毒品交給我，要我在宜蘭幫她販賣等語；嗣於臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第172號案件被告林正良涉犯毒品危害防制條例案件審理中，接受辯護人詰問時供稱：透過被告，與「小宇」聯絡購買搖頭丸及愷他命，錢交給「小宇」，毒品是「小宇」交給我等語；於原審審理時，則證稱：被告是中間幫忙聯絡，是介紹人，我向王振宇購買毒品，打電話給被告，電話再換成王振宇接聽等語。嗣接受檢察官反詰問時，又改稱：25日前姬雅筠打給我，說有搖頭丸跟愷他命，問要不要，電話不方便講，就騎機車到她家，她問要多少，我說現金約三萬多元，她說會跟她的另一半聯絡看看，這次只有我與姬雅筠在場；25日（應為24日）晚上約11點多，接到姬雅筠電話，那時正在遊藝場上班，姬雅筠叫我先匯款13,000元買毒品的錢給她，就去中國信託宜蘭分行或第一銀行匯錢給王振宇帳戶，之後就去姬雅筠大坡路家中，當時姬雅筠、王振宇都在場，將現金17,000元交給王振宇，王振宇給我搖頭丸、愷他命及電子磅秤等語。綜合證人林正良上開先後供述，就被告姬雅筠之參與犯行程度，未盡相符。然林正良於臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第172號案件，並非供出上游為王振宇，而係供出被告姬雅筠為上游，而獲得減刑寬典（臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第172號判決書「詳偵卷第16至19頁」）；顯見證人林正良供述情節，有與被告姬雅筠利害相反之情事；再者，林正良於前案均稱被告姬雅筠之男友為「小宇」，足見林正良於斯時尚無從得知「小宇」之正確年籍，是不能排除證人林正良係為符合能查獲上游之要件，而將被告姬雅筠供承為販賣毒品者。是本院勾稽證人林正良上開證述，為有利於被告姬雅筠之認定，堪認林正良證述中較為一致部分，均指明被告姬雅筠僅係聯絡人，而未參與毒品交付及價金之收取。是被告姬雅筠既未經手毒品與價款之收受交付，僅代為聯繫及介紹林正良與王振宇購買毒品，並未參與交易細節，亦即被告姬雅筠所參與者並非販賣毒品罪之收售價金及交付毒品之犯罪構成要件行為，且被告姬雅筠之目的僅係居中介紹證人林正良向王振宇購買毒品MDMA及愷他命，並無證據證明被告姬雅筠主觀上有以自己犯罪之意思而與王振宇共同販出MDMA及愷他命予證人林正良；此外，復查無證據可資證明被告姬雅筠具有營利意圖而與王振宇間存有共同販賣毒品之犯意聯絡，應認被告姬雅筠居間聯繫之所為，僅成立販賣第二級及第三級毒品罪之幫助犯，而非共同正犯，檢察官主張被告姬雅筠此部分犯行係販賣第二級及第三級毒品之共同正犯，顯有誤會。綜上，本件被告姬雅筠犯行，僅足認定被告姬雅筠係販賣第二級及第三級毒品罪之幫助犯，而非共同正犯。本院核閱檢察官上開上訴理由，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告姬雅筠共同販賣第二級及第三級毒品之犯行，於本院準備及審理程序，亦未聲請調查任何證據。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國103年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。