裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第2591號民事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度訴字第二五九一號
原告乙○訴訟代理人 彭冀湘 律師被告丙○○兼訴訟代理人甲○○共同訴訟代理人 蔡清河 律師右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應給付原告新台幣叁佰萬元，及自民國九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前以新台幣叁佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告甲○○與丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告共同負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告二人為夫妻關係，而被告甲○○為原告之叔，於民國（下同）八十六年四
月十九日，被告等二人由被告丙○○出面，共同向原告借款三百萬元（下簡稱系爭借款），原告即利用其父親 黃丁 謨於台南市農會之帳戶直接匯款予被告甲○○，後原告陸續要求被告等還款，被告均藉故拖延，迄至九十一年八、九月間，雙方在里長 許銀貴 服務處進行調解，原告告知被告等二人終止借貸法律關係，請求還款，被告雖當場表示確實曾向原告借貸系爭款項，但因無力償還，願每月分期償還一萬元，但為原告所拒絕。嗣於九十一年十一月六日，原告突獲被告甲○○之存證信函否認系爭借款債務，遂再次以本起訴狀繕本送達為終止借貸關係之意思表示。
㈡系爭借款之利息計算乃月息二分，每月六萬元，被告二人係按月繳納利息至九十
年二月止，之後即未再繳納。利息繳納方式均係被告丙○○於亞全當鋪內以現金支付予原告，自八十八年四月起，原告因參加由丙○○任會首之互助會一會，需繳納活會匯款八萬元，故自八十八年四月起，原告扣除六萬元利息後，尚交二萬元予丙○○充作會款。又系爭借款雖由丙○○出面，但借款之初被告甲○○亦有與原告商討借款事宜，再由甲○○開具三紙支票交原告收執及參酌證人 黃錦 、 翁寶蓮 、 鄭豐村 及許銀貴等人之證詞以觀，足見被告二人應就系爭借款債務負連帶給付之責，且被告甲○○亦自認提供系爭借款作為擔保之支票三紙，確為其所簽發，益證系爭借款乃被告二人共同借貸。
㈢原告係於八十六年三月十八日向台南市農會貸款三百萬元，即系爭借款之資金來
源。又經原告向第三人 黃丁謨 借閱在台南市農會帳戶存摺並查明源由後得知，被告二人於八十六年三月十八日間確曾向第三人黃丁謨之媳翁寶蓮私人借款三百萬元，惟上開款項與原告並無關係，且已於八十六年四月十七日清償，而本件系爭借款乃於八十六年四月十九日所借貸者。故被告甲○○與證人 黃義玉 所稱原告借貸日期為八十六年三月十八日，顯不正確，況被告先辯稱已償還借款，又稱系爭款項乃訴外人黃義玉所借貸且未清償云云，兩者顯有矛盾，被告為求免去是項債務欲以八十六年三月十八日之借款代替系爭八十六年四月十九日之借款， 以圓 被告稱八十六年三月十八日借予黃義玉之四百六十萬元。
㈣證人黃義玉稱伊與原告並不熟悉，之前雙方並無金錢往來，此次借款亦與原告均
未當面接觸，原告自始至終為向其追討借款等語可知，黃義玉所證：原告應知道借款之人係伊等語，乃片面主觀臆測之詞，亦可證被告等確向原告借款而成立消費借貸關係，至被告二人與黃義玉間之借貸關係，與原告無涉，原告亦未曾向黃義玉收取過利息。
㈤被告甲○○簽發之前揭ＣＳ0000000、ＣＳ0000000號支票，均非
由原告收執，其中ＣＳ0000000號支票雖由原告之夫 王金順 向銀行提示，但均為甲○○與 王金順間 當舖生意往來之款項，與系爭借款三百萬元無關，更何況前揭ＣＳ0000000號支票並未提是兌現，足證系爭借款尚未清償。
㈥另甲○○所有之0000000000000號帳號內，於八十六年三月十八日
並無匯出一筆一百六十六萬元予黃義玉之匯款紀錄，表示黃義玉所經營之凱建營造有限公司於八十六年三月十八日所匯入之四百六十六萬元，並非被告甲○○借予黃義玉之款項，而係他人存入黃義玉前揭帳戶者，足徵被告甲○○所言不實。㈦被告甲○○所簽發ＣＳ0000000號、ＣＳ0000000號之兩紙支票，
均係被告甲○○與第三人王金順間當鋪生意往來之款項，與本件向原告私人借款三百萬元無關。因被告甲○○開設亞全當鋪，需大量現金以供使用，。遂於八十五年八月間開始，與第三人王金順有金錢生意往來。被告甲○○於八十六年九月二十八日所簽發之ＣＳ0000000號支票，係分別於八十六年六月二十六日、同年六月三十日及七月二十八日向第三人王金順周轉當鋪資金各七十萬元、六十萬元及一百萬元，合計二百三十萬元，而剩餘之八十萬元則以現金分批返還或繼續遞延。被告甲○○於八十六年十一月三十日所簽發之ＣＳ0000000號支票，係返還第三人王金順於八十六年十月三十日所支借之一百五十萬元。
㈧被告於八十七年一月二十三日確實曾匯款一百萬元至第三人王金順之帳戶內，但
此亦為被告甲○○與王金順間當鋪生意往來之款項。故被告於九十二年四月二十二日答辯狀稱：向原告所借之三百萬元，亦分別開具前揭兩紙各一百五十萬元之支票返還，後又稱以匯款一百萬元及現金二百萬元返還，顯有矛盾。而被告等於歷次開庭中所提出之清償借款證明，諸如前述支票、匯款等，對象均係第三人王金順，且被告與王金順間又有生意往來，為被告所自認，則顯見被告等企圖以與王金順間之生意往來款項，混淆系爭借款未還之事實。
三、證據：提出匯款單、存證信函、放款帳卡明細、黃丁謨台南市農會存摺、會單、王金順之存摺、錄音帶、錄音帶譯文各一份為證，聲請訊問證人許銀貴、鄭豐村、翁寶蓮、黃錦，並聲請勘驗錄音帶。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告與原告間係親戚關係，曾是生意伙伴，自八十五年起至九十年間，雙方金錢
往來頻繁，八十六年四月十九日原告以其父黃丁謨於台南市農會帳戶匯入被告甲○○帳戶之三百萬元，被告甲○○已簽發發票日期分別為八十六年九月二十八日、八十六年十月二十八日，票據號碼為ＣＳ0000000、ＣＳ0000000號、票據金額各為一百五十萬元，付款人為合作金庫南興支庫之支票二紙，交由原告兌領後抵銷完畢。
㈡其後雙方生意或金錢往來，被告甲○○於八十七年九月二十五日，以合作金庫南
興支庫帳戶內之存款，匯款四十五萬元入原告之夫王金順於大眾銀行中州分行帳戶，又於八十七年十一月二十四日匯入四百三十六萬元，八十八年一月三十日另匯入二百萬元，並於八十七年十二月十四日匯款一百八十萬元入原告之父黃丁謨於台南市農會和順辦事處之帳戶內，足見兩造間之債權債務關係已結清。
㈢被告另外簽發八十六年十月二十八日同支庫一百五十萬元第ＣＳ0000000
號支票一紙，經另行查核該支票原告並未兌領，於到期前改換同支庫八十六年十一月三十日同金額第ＣＳ0000000號支票一紙，原告於八十六年十二月一日提示兌領。原告提出八十六年九月六日、八十九年六月二日、八十九年六月五日被告甲○○簽發各一百萬元支票三紙資為被告於八十六年四月十九日借款三百萬元之證明，然被告於八十七年一月二十三日匯款一百萬元，返還八十六年九月六日借款。又於八十九年六月二十日在台灣中小企業銀行成功分行甲○○帳戶領取現金二百萬元，返還八十九年六月二日、八十九年六月五日各一百萬元借款。茲因親戚間之信任關係，疏未收回支票而已，原告陳稱八十六年四月十九日向其借款三百萬元，卻提出支票號碼不連續，發票日分別為八十六年九月六日、八十九年六月二日、八十九年六月五日（第一張與第二、三張相隔近三年）及筆跡不相同（第一張丙○○簽發、第二張甲○○簽發、第三張會計 陳宜萍 簽發）之支票以證明甲○○於八十六年四月十九日向原告借款三百萬元，顯與常情不符。
㈣原告主張為清償之借款債務應係指與訴外人黃義玉間，於八十六年間之三百萬元
借款債務，而於九十一年八、九月間在台南市安南區許銀貴里長服務處進行調解，被告基於雙方之請託，且都是親戚之立場，到場擔任中間人，並於會前會後公開聲明，本件債務與被告等均無關。而證人黃義玉於八十六年三月十八日向原告調借三百萬元，因均係親戚關係，原告先匯入被告甲○○帳戶後，被告甲○○另加一百六十六萬元轉匯入黃義玉所經營之凱建營造有限公司帳戶，嗣訴外人黃義玉曾多次與原告或交由被告丙○○代換本金支票三百萬元以及支付每月六萬元之利息予原告兌領。嗣於八十八年四月十八日、八十九年間，黃義玉曾簽發凱建公司名義之台灣省合作金庫票號0000000號、0000000號，面額各為三百萬元之支票，換回前支票以展延清償期，另有支付利息每月六萬二之支票存根為證，且經黃義玉於九十一年十二月二十六日鈞院行準備程序時證述無訛，足見該未清償之三百萬元借款債務，與被告無關。此外，訴外人黃義玉仍多次向原告丈夫王金順及原告之姐 黃錦調 借現款和支付利息。原告於九十一年間請求許銀貴里長調解時，第一次被告甲○○一人前往，否認尚欠原告借款，第二次由被告丙○○與訴外人黃義玉前去，被告甲○○則未陪同，訴外人黃義玉坦承系爭借款三百萬元乃其所積欠者，每月要盡量返還一萬元，被告丙○○則未承認系爭借款，第三次許銀貴打電話給被告甲○○，被告甲○○於電話中回答未積欠原告借款，故未再前往許銀貴之服務處。
㈤原告就連帶債務應負舉證責任，勿論原告所主張之上開何筆三百萬元借款債務，
被告如何與原告約定負連帶債務，為被告所否認，原告自應負舉證責任。原告於九十二年一月二十一日狀呈之電話譯文，與事實不符，殊不足採，該電話錄音譯文係何時何地之對話，原告既有心錄音，即有故意設定問題誘導對話人入陷，況黃義玉係欠債未還，亦有受迫回話之嫌，則該錄音之真實性，頗滋疑義。證人黃義玉已出庭證述八十六年三月十八日欠錢四百六十萬元，由被告丙○○介紹向原告借款三百萬元，原告經由其父親黃丁謨帳戶於同日扣除利息六萬元，匯入甲○○帳戶二百九十四萬元，由被告另加一百六十六萬元，總共四百六十萬元轉給黃義玉之凱建營造有限公司，原告提出九十二年四月三日準備書狀第四項帳戶0000000000000號係被告甲○○支票帳號，原告所陳顯有誤會。
㈥黃義玉因展期所簽發凱建營造有限公司八十九年十二月二十五日台南區中小企業
銀行三百萬元第ＡＢ0000000號換給原告之支票一紙，屆期係由原告之姐黃錦書寫亞全當鋪台灣中小企業銀行永康分行第３２４８６１號帳戶提示兌領，遭受退票。又合庫南興支庫函ＣＳ0000000、ＡＢ0000000、ＡＢ0000000、ＣＳ0000000號支票未兌領，其中ＣＳ0000000係換票三百萬元，故未兌領ＣＳ0000000號六萬元，可能由黃義玉以現金換回，故未兌領，另外ＡＢ0000000ＡＢ0000000號係台南區中小企業銀行支票，並非合庫支票，而ＡＢ0000000係換票給原告（原告經由其姊黃錦於八十九年十二月二十五日提示遭受退票）。
三、證據：提出合作金庫匯款回條聯四張、台南普濟郵局第八八四號存證信函、申請書、凱建營造有限公司合作金庫活期存款存摺、合庫活期儲蓄存款存摺0000000000000號存本摺影本、對帳單影本、支票、支票存根、匯款回條聯影本、存摺影本、支票正背面、退票理由單影本各一件、訴外人黃義玉之合作金庫支票簿及支票存根三十五紙、支票三份為證，並聲請訊問證人黃義玉。添
丙、本院依職權向合作金庫銀行南興分行調閱被告甲○○簽發之如附表一、二所示之支票交易明細及訴外人凱建營造有限公司000000000000之五號帳號之往來明細。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係請求：㈠被告甲○○與丙○○應連帶給付原告三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十一年十一月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於九十二年六月十二日本院言詞辯論期日減縮利息請求為：自九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，此核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前揭說明，於法並無不合，自應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告二人乃夫妻關係，於八十六年四月十九日，由被告丙○○出面，共同向原告借款三百萬元（下簡稱系爭借款），原告即利用其父親黃丁謨於台南市農會之帳戶直接匯款予被告甲○○，約定被告二人就借款債務負連帶責任，並約定利息按月息二分計算，每月六萬元，利息繳納方式均係被告丙○○於亞全當鋪內以現金支付予原告，自八十八年四月起，原告因參加由丙○○任會首之互助會一會，需繳納活會匯款八萬元，故自八十八年四月起至九十年二月止，原告扣除六萬元利息後，尚交二萬元予丙○○充作會款，之後被告即未依約繳納利息，迄至九十一年八、九月間，雙方在里長許銀貴服務處進行調解，原告告知被告等二人終止借貸法律關係，請求還款。嗣於九十一年十一月六日，原告突獲被告甲○○之存證信函否認系爭借款債務，遂再次以本起訴狀繕本送達為終止借貸關係之意思表示，並以消費借貸及連帶債務之法律關係，請求判決被告應連帶給付原告三百萬元，及自九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被告則以：八十六年四月十九日原告以其父黃丁謨於台南市農會帳戶匯入被告甲○○帳戶之三百萬元，被告甲○○已簽發如附表一所示之二紙支票，交由原告兌領後抵銷完畢。嗣甲○○先後於八十七年九月二十五日，以合作金庫南興支庫帳戶內之存款，匯款四十五萬元入原告之夫王金順於大眾銀行中州分行帳戶，又於八十七年十一月二十四日匯入四百三十六萬元，八十八年一月三十日另匯入二百萬元，並於八十七年十二月十四日匯款一百八十萬元入原告之父黃丁謨於台南市農會和順辦事處之帳戶內，足見兩造間之債權債務關係已結清。至如附表一所示編號二支票，原告並未兌領，乃於到期前改換同支庫八十六年十一月三十日同金額第ＣＳ0000000號支票一紙，原告於八十六年十二月一日提示兌領。而原告提出如附表二所示之三紙支票資為被告於八十六年四月十九日借款三百萬元之證明，然被告於八十七年一月二十三日匯款一百萬元，返還八十六年九月六日借款。又於八十九年六月二十日在台灣中小企業銀行成功分行甲○○帳戶領取現金二百萬元，返還八十九年六月二日、八十九年六月五日各一百萬元借款，茲因親戚間之信任關係，疏未收回支票而已。況如附表二所示之三紙支票，不僅支票號碼不連續，發票日分別為八十六年九月六日、八十九年六月二日、八十九年六月五日（第一張與第二、三張相隔近三年）及筆跡不相同（第一張丙○○簽發、第二張甲○○簽發、第三張會計陳宜萍簽發）之支票以證明甲○○於八十六年四月十九日向原告借款三百萬元，顯與常情不符。原告所主張未清償之借款債務應係指黃義玉於八十六年三月十八日向其調借三百萬元，原告先匯入被告甲○○帳戶後，被告甲○○另加一百六十六萬元轉匯入黃義玉所經營之凱建營造有限公司帳戶者，與被告並無關係，另就被告應負連帶債務之約定應負舉證責任等語，以資抗辯。
四、原告主張：八十六年四月十九日被告等由被告丙○○出面向原告借款三百萬元，約定利息每月二分即六萬元，由被告甲○○簽發如附表二所示之三紙支票為擔保，並約定被告二人就系爭借款負連帶責任，原告即利用其父黃丁謨之帳戶匯款三百萬元至被告甲○○之帳戶，詎被告等自九十年三月起即未依約繳息，原告遂於九十一年八、九月間先後在許銀貴里長服務處進行調解等語，業據其提出臺南市農會匯款單、存證信函、存摺影本、帳卡明細各一份，如附表二所示之支票三紙為證（本院卷第八、九、七十、八十至八二頁），被告等對於八十九年四月十九日向原告借貸系爭借款三百萬元並已收受（預扣利息六萬元，僅匯二百九十四萬元）等情固不爭執，惟辯稱業已清償，並以前揭情詞置辯，從而，本件應審究者厥為：㈠本件八十六年四月十九日之消費借貸契約是否成立？且借貸之一方係以被告甲○○、丙○○為連帶借款人或是被告甲○○單獨借款？㈡被告甲○○是否業以如附表一所示之支票二紙為清償？㈢又被告甲○○抗辯系爭借款（即八十九年四月十九日之借款）已清償消滅，未清償之借款應係訴外人黃義玉於八十六年三月十八日向原告所借貸之三百萬元，是否屬實？
五、原告主張：被告於八十六年四月十九日向其借款三百萬元，由原告利用其父黃丁謨之帳戶匯款三百萬元交付予被告甲○○，被告自九十年二月即未依約繳息，屢經原告催討未還之事實，業據其提出匯款單、存證信函、存摺影本等件為證，被告甲○○對於八十六年四月十九日向原告借款三百萬元乙節並不爭執，惟為抗辯：其業已簽發如附表一所示之二紙支票，清償系爭借款云云，惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文，又按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院八十八年度台上字第一八五八號判決要旨參照）。查被告甲○○於本院審理時既已自認本件八十六年四月十九日之借款乃其所借，並確有受領三百萬元借款等情（本院卷第
二八、三十、二七０頁），揆諸前揭法條規定，則原告主張與被告甲○○間就本件借款確有成立消費借貸契約，應堪信為真實。
六、次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院二十八年上字第一九二０號判例要旨參照）。被告甲○○雖抗辯：其業已簽發如附表一所示之二紙支票，清償系爭借款云云，惟查：
㈠被告甲○○於本件訴訟程序進行中，自始均陳稱乃以如附表一編號一、二所示之
二紙支票以為清償系爭借款，觀之其於九十一年十二月四日提出之民事答辯狀、九十一年十二月十日準備程序之陳述、九十一年十二月二十六日民事補充答辯狀、九十二年一月二十八日民事答辯狀至明（本院卷第二八至二九、三十、五四、一０四頁），直至本院依職權向作金庫銀行南興分行調閱如附表一所示二紙支票之兌領紀錄，經該銀行於九十二年三月二十五日，以合金南興營字第０九二０００二五四號函覆：如附表一編號一所示之支票乃由原臺南市十信中洲分社提出交換，發票人為被告甲○○，另如附表一編號二所示之支票，發票人同為被告甲○○，但並未提示兌領等語，此有前揭函文暨檢附支票提示情形及交易明細各一份附卷可稽（本院卷第一一三至一九九頁），被告甲○○方於九十二年四月二十二日提出之答辯續狀改稱：附表一編號二所示之支票，乃於到期前改換附表一編號三發票日為八十六年十一月三十日，票面金額相同，票據號碼為ＣＳ0000000號支票，並由原告提示兌領云云，並提出交易明細一份以資佐證（本院卷第二四五頁），是被告甲○○對於系爭借款之清償過程前後陳述不一，已啟疑竇。又查，觀之如附表一編號一所示之支票，提示兌領人並非原告，而係訴外人王金順，此有合作金庫檢送之支票在卷可憑（本院卷第一一五頁），另被告甲○○所稱附表一編號三所示支票，亦未見其提出係由原告提示兌現之相關事證，以實其說，均無法證明被告甲○○業已清償系爭借款之抗辯，是以，被告甲○○此部分抗辯，即無足採。
㈡又查，被告甲○○抗辯已清償系爭借款，然其先稱業以附表一所示支票清償，另
稱於八十七年九月二十五日、八十七年十一月二十四日、八十八年一月三十日先後匯款四十五萬元、四百三十六萬元、二百萬元至原告之夫王金順於大眾銀行中洲分行帳戶，另於八十七年十二月十四日匯款一百八十萬元至原告之父黃丁謨於臺南市農會合順辦事處之帳戶，已結清兩造間之債務；其後又改稱：交付原告持有用以擔保系爭借款之如附表二所示三紙支票，亦業已還款，只是支票未取回等語，此觀之被告九十一年十二月四日提出之答辯狀及九十一年十二月十日準備程序筆錄至明（本院卷二八至二九、三四頁），然查系爭借款僅三百萬元，被告甲○○卻陳稱也以超過此數額近三倍之金錢予以清償，實與常情有違；且果如有清償之事實，何以交付原告持有如附表三所示支票，迄未取回，按被告甲○○乃長期使用支票之人，此有前揭合作金庫回函檢附之交易明細可資參酌，被告甲○○未取回票據之行為，核與長期使用支票者之習慣大相逕庭，尚難信採。
㈢另參以證人鄭豐村即陪同原告及被告甲○○至許銀貴里長服務處調解之人到庭證
述：「（問：九十一年間原告有無與被告至里長服務處調解？）有，是為了系爭三百萬元的借款，乙○（即原告）告訴我的，說被告沒有繳利息，該筆借款是八十六年借的，因為被告都不出面洽談，所以到里長處協調，協調三次，後來被告有承認錢是他借的，被告還沒有還，願意每月還一萬元，我說這樣不夠，被告說他沒辦法了，後來協調沒有結果」等語，另證人許銀貴亦到院證稱：「（問：九十一年間原告有無與被告至里長服務處調解？）有，原告及證人鄭豐村到我的服務處說被告有向他們借錢，都沒有繳利息，這筆錢是他向銀行借的，再轉借給被告，原告就給我被告的電話，我打電話給被告請他過來，並問他情形為何，被告說這些錢他並不清楚，須回去問他太太，一個星期之後，被告才帶她太太來，他太太說確實有借三百萬元，但這筆錢又借給他二姐，第三次又約他二姐黃義玉一起來，被告承認確實有借錢，不是他二姐向原告借的，當場被告有說願每月還一萬元，原告說先還二百萬元，剩下壹佰萬元在慢慢還，因為原告已經向銀行繳了很久的利息了，被告說他們沒有辦法，我請他們回去再考慮，之後就沒結論了，後來我有打電話給被告，被告說他不想理會這件事，因為他沒錢」等語（本院卷第三二、三三頁），按證人均與兩造無利害關係或私人恩怨，且擔任系爭借款糾紛之調解人，對於兩造於調解過程所為之陳述均係親自見聞，應可信採，則依證人前揭所述，益證被告甲○○確實尚未清償系爭借款。
㈣再按債權之成立由於特定人間之法律關係，是債務之履行應向債權人為之，向第
三人而為給付者，未經債權人承認或已實受其利益，不生清償之效力（最高法院十八年上字第一八六五、二一一八號判例參照）。經查，附表一編號一、三所示之二紙支票係被告交付原告之夫王金順執有而提示兌領，此為被告甲○○所不爭執，而原告否認其夫王金順有代為受領系爭借款之權限，並不承認系爭借款經其夫王金順受領被告甲○○交付之附表一編號一、三所示之支票而消滅，被告復就王金順有受領權及原告承認王金順受領債權等情自始未能舉證以實其說，自難謂訴外人王金順受領前述款項，即生清償之效力。且查，被告甲○○於本院審理時業已自陳與王金順間因雙方生意或金錢往來緣故，先後於八十七年九月二十五日、八十七年十一月二十四日、八十八年一月三十日，分別匯款四十五萬元、四百三十六萬元、二百萬元至訴外人王金順於大眾銀行中洲分行之帳戶，又於八十七年一月二十三日，匯款一百萬元，至訴外人王金順之帳戶，另於八十九年六月二十日提領現金二百萬元以為支付如附表二所示之三紙支票，此有被告甲○○提出之匯款回條聯四紙、存摺及支票影本在卷可參（本院卷第三一、二四八至二五０頁），足證被告甲○○與原告之夫王金順間常有大筆金錢交易往來密切，是以，訴外人王金順提示兌領前述支票，應係本於其等間之往來關係，並非被告甲○○所稱王金順係代原告受領清償甚明。復參以，原告對其夫提示兌領附表一所示二紙支票之緣由，提出其夫於八十六年六月二十六日、同年六月三十日即七月二十八日合計二百三十萬元，以及剩餘八十萬元分批交予被告甲○○周轉之資金來源，此有原告提出之訴外人王金順於臺南市第十信用合作社活期儲蓄存款存摺影本一份為憑（本院卷第二六二至二六六頁），益徵訴外人王金順並非本於代原告受領系爭借款之意思而提示兌領如附表一編號一、三所示之二紙支票，被告甲○○執此抗辯：
系爭借款業經王金順兌領前述支票而生清償之效力云云，顯非實情，不足採信。㈤綜上各情以觀，被告甲○○抗辯其業以如附表一編號一、三所示之二紙支票清償
系爭借款云云，並未提出相當證據以資證明原告業已受領清償之事實，亦無法證明原告之夫王金順代為受領清償之權限等情，是以，被告甲○○此部分抗辯，同不足採。
七、被告甲○○另抗辯：系爭借款乃係八十六年三月十八日，由訴外人黃義玉向原告所借之該筆借款云云，惟查：
㈠就借款時間而言，原告業已指明系爭借款係指八十六年四月十九日出借之借款，
而被告甲○○亦自承確有向原告借貸，已見前述，是兩件借款既屬不同時間所出借，自不可混為一談。
㈡又質之證人翁寶蓮亦到院證稱：「（問：被告二人是否向你借款？）有，八十六
年三月十八日借的，同年四月十七日就還給我了，利息六萬元，我共匯了二百九十四萬元，是被告打電話給我跟我借錢，我是以我岳父（應為公公）黃丁謀的帳戶匯給他，三百萬元是我以我岳父的田去借款的，被告還我三百萬元，被告借錢是因為工廠需要資金，這筆錢是因為有此糾紛我去查才知道正確的日期，．．」等語，並與原告提出之放款帳卡及訴外人黃丁謨於臺南市農會活期存款存摺影本互核相符，足徵八十六年三月十八日之借款出借人乃訴外人翁寶蓮，借款人則由被告甲○○出面代訴外人黃義玉洽談，且已經清償等情，均與系爭借款誠屬二筆不同之借貸契約，則八十六年三月十八日之借款是否已清償而消滅與系爭借款之認定無涉，是原告所稱：被告為求免去系爭借款債務，乃企圖以八十六年三月十八日之借款以代替系爭八十六年四月十九日之系爭借款等語，應與事實相合，堪以採信。
㈢另證人許銀貴易於本院審理時證述：「．．．我打電話給被告請他過來，並問他
情形為何，被告說這些錢他並不清楚，須回去問他太太，一個星期之後，被告才帶她太太來，他太太說確實有借三百萬元，但這筆錢又借給他二姐，第三次又約他二姐黃義玉一起來，被告承認確實有借錢，不是他二姐向原告借的．．．」等語，益證兩造訟爭之系爭借款應係指八十六年四月十九日所成立之消費借貸契約甚明，與訴外人黃義玉於八十六年三月十八日之借貸契約毫無關係。
㈣承上所述，被告甲○○先稱系爭借款業已清償，又稱系爭借款應係八十六年三月
十八日訴外人黃義玉向原告借貸者，前後陳述不一，已與常情有違，又無法提出積極證據以為證明，是以，被告甲○○此部分抗辯，亦無足採信。
八、復按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條定有明文。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件消費借貸契約並未定有返還期限，則貸與人即原告自得爰引前揭民法四百七十八條之規定，定一個月以上之相當期限，催告被告甲○○返還，則原告主張以起訴狀繕本送達被告甲○○為請求返還系爭借款之催告，而被告甲○○乃於九十一年十一月二十七日收受送達，此有送達證書一份在卷可稽（本院卷第二二頁），是自被告甲○○收受送達之翌日起迄九十一年十二月二十七日止，已逾一個月之催告期限，應認被告甲○○已負有返還系爭借款之義務，則被告甲○○自九十一年十二月二十八日迄未履行返還之義務，自是日起，即對系爭借款債務負遲延給付之責，準此，原告請求被告甲○○應給付自九十二年一月一日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，並未逾上開規定得請求之範圍，應可准許。
九、至原告另主張本件係由被告丙○○出面借款，故被告丙○○亦為本件共同借款人，且負連帶責任云云。
㈠按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，即謂消費借貸契約之成立，依法
係兩造之意思表示合致為要件，然所謂意思表示一致，並不限於當事人直接為之，換言之，兩造是否均到場當面達成意思表示合致與契約成立之要件無關，若當事人一造經由第三人經由第三人為媒介，將其意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得為契約未成立，且應係存在於有意締結契約之當事人間。經查，被告甲○○、丙○○二人係夫妻關係，本屬同財共居，且系爭借款係供被告甲○○所經營營造公司工程款項之需要，是自不得徒憑被告丙○○有出面傳達借貸之意思表示，即謂被告丙○○本於連帶債務人之身分，與原告有締結消費借貸契約之合致，並參以原告亦自承：「四月十九日之借款是丙○○打電話給 黃閩 （即原告）表示要借錢，被告二人一起當面確定借款金額，確定後由原告以黃丁謨的名義匯入甲○○之帳戶，當時借款是因為被告甲○○所經營之營造公司工程款需要，．．．，原告的先生與被告甲○○有生意往來，後來結算時，因被告甲○○於四月十九日欠原告系爭借款三百萬元，所以將這三張支票（即附表二所示）作為擔保，將來支付時才返還支票．．．」（本院卷第二八一至二八二頁），則衡諸系爭借款雖係由被告丙○○先向原告傳達借款之意，但其後並由被告甲○○與原告當面合致，且款項之交付係由被告甲○○受領，並實際受益使用，亦為原告所明知，其後原告並留置被告甲○○簽發之支票以為系爭借款之擔保，足徵本件借款契約僅成立於原告與被告甲○○二造間，被告丙○○應屬從中傳達兩造之意思表示者，系爭借款契約對之自不生拘束之效力已甚明。
㈡雖原告舉出證人翁寶蓮以證明被告丙○○亦為系爭借款人，惟按證人係陳述自己
所經歷具體事實之第三人，原審所據以認定事實之 徐繐淳 證言，據其陳稱：其所述之事實，均係依據被上訴人所說等語。則傳聞證言，是否得為認定事實之證據資料﹖亦非無疑（最高法院八十四年度台上字第二二七九號判決要旨參照）。經質之證人翁寶蓮於本院審理時乃證述：「原告告訴我，被告是因為工程款需要，這筆錢是原告告訴我被告二人要借」、「（問：四月十九日借款是被告二人要借的？）是被告二人向原告借，原告才跟我說，所以是以原告的名義借給被告」等語（本院卷第二一一至二一二頁），則由此證述內容可見系爭借款之借款人為何，並非證人翁寶蓮親自見聞或聽聞，乃係聽聞原告轉述者，揆諸前揭判決要旨，應屬傳聞證言，已難憑採為有利於原告之認定。另質之證人黃錦於本院審理時證稱：「（問：是否瞭解此事？）我在被告所經營的亞全當舖作會計，因為我上、下班都要去載丙○○，丙○○都會在車上談及，我是八十六年三月上班，四月份聽丙○○說不方便要向原告借三百萬元，我有聽到丙○○打電話給原告說要借款，隔一、二天被告二人及原告在當舖裡談這件事，內容我不清楚，每月月底原告都有來收利息權，每月六萬元，八十九年十二月份我就離職了．．．」等語（本院卷第二一二至二一三頁），僅足證明被告丙○○曾提及要向原告借款之事宜，雖其親見被告二人與原告洽商借款事宜，但系爭借款究係何人擔任借款人以及是否負連帶責任等情，則因證人並未親耳聽聞兩造間之談話內容，尚無法憑此即遽認被告甲○○、丙○○乃系爭借款之共同借款人亦明。雖據證人黃錦證述：「（提示會單，是否你寫的？）是，丙○○是會頭，原告有跟會，原告每月給 劉八萬 元的會錢，就以六萬元利息相抵後再由原告給付二萬元，因為每月月底亞全結算時，原告就會來亞全跟被告結算，後來原告有來亞全幫忙，所以都在場」、「（問：原告到亞全收六萬元利息，六萬元如何給付？應該是現金，我有看到被告當場拿現金六萬元給原告，之後就以會款相抵給被告二萬元，也是以現金方式」等語（本院卷第二一三至二一四頁），然並無法證明被告丙○○乃本於借款人之意思交付利息予原告。再衡之被告二人乃夫妻關係，且觀諸原告提出之互助會會單，其上所載參加互助會之會員包含被告丙○○、甲○○及原告等人，此有前揭互助會單在卷可稽（本院卷第二二二頁），則擔任會首之被告丙○○代其夫即被告甲○○將原告所應給付之會款八萬元與被告甲○○所應交付之利息六萬元，相互抵銷後，僅收受原告交付不足之二萬元會款，亦合於一般社會生活常情，因此，亦難以被告丙○○有交付利息予原告或收受原告扣除應繳利息六萬元後之會款二萬元，即認被告丙○○亦為系爭借款之借款人。
㈢復參以證人許銀貴於本院審理時亦證稱：「（問：九十一年間原告有無與被告至
里長服務處調解？）有，原告及證人鄭豐村到我的服務處說被告有向他們借錢，都沒有繳利息，這筆錢是他向銀行借的，再轉借給被告，原告就得（給）我被告的電話，我打電話給被告請他過來，並問他情形為何，被告說這些錢他並不清楚，須回去問他太太（即被告丙○○），一個星期之後，被告才帶她太太來，他太太說確實有借三百萬元，但這筆錢又借給他二姐，第三次又約他二姐黃義玉一起來，被告承認確實有借錢，不是他二姐向原告借的，當場被告有說願每月還一萬元，原告說先還二百萬元，剩下壹佰萬元在慢慢還，因為原告已經向銀行繳了很久的利息了，被告說他們沒有辦法，我請他們回去再考慮，之後就沒結論了，後來我有打電話給被告，被告說他不想理會這件事，因為他沒錢」、「因為他太太（即被告丙○○）不認識我，如果不是被告帶去，我根本不知道是他太太，且我是公親不需要說謊」等語（本院卷三三、三四頁），惟審之被告丙○○於本件審理時自始未出庭，均由被告甲○○兼任訴訟代理人出庭陳述，故由證人證述內容之前後文可知其所稱之被告乃單指被告甲○○而言，是以，亦無法就此推論被告丙○○亦為系爭借款之共同借款人。況查，系爭借款之交付乃匯入被告甲○○於合作金庫南興分行0000000000000帳號之帳戶，原告亦自承乃由被告甲○○簽發如附表二所示之三紙支票交付原告收執以為擔保，此外，復查無被告丙○○有本於借款人之地位而為清償或繳納利息之相關證據，是以，難認被告丙○○係以借貸人之身分，與原告成立系爭借款契約。
㈣綜上各節以觀，被告甲○○業已自認系爭借款乃其單獨借貸，而原告就系爭借款
並由被告丙○○擔任共同借款人而願負連帶責任乙節，均未能提出其他積極證據供本院查核，應認尚未盡舉證之責，是系爭借款契約係成立於原告與被告甲○○二造間，被告丙○○非屬契約當事人即借款人，系爭消費借貸契約對之自不生拘束之效力，應堪認定，從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告丙○○給付借款三百萬元及遲延利息，於法自屬無據，應予駁回。
十、綜上所述，原告主張被告甲○○於八十六年四月十九日，向其借貸三百萬元並已交付，惟迄今尚未清償，爰以起訴狀繕本送達為催告返還之意思表示，被告甲○○乃於九十一年十一月二十七日收受送達迄至九十一年十二月二十七日止，已逾一個月之催告期限，被告甲○○已負有返還系爭借款之義務。從而，原告本於借款契約之法律關係，請求被告甲○○應給付原告三百萬元，及自九十二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法並無不合，為有理由，應予准許。至原告主張被告丙○○乃與被告甲○○共同借款，並約定負連帶責任云云，並未提出積極事證以實其說，尚難信採，故原告本於借款契約之法律關係，請求被告丙○○應就系爭借款負連帶給付責任，於法即屬無據，自應駁回。
十一、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十二、本件原告勝訴部分，原告及被告甲○○分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分（請求被告丙○○給付部分），其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法七十九條但書、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官王國忠~B法官黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月二十七日~B法院書記官陳靜娟