裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第31號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王健華選任辯護人羅國斌律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第143號中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9684號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王健華犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、王健華於民國（下同）99年期間駕駛自小貨車販賣臭豆腐（亦為有配偶之人），而代號0000-000000之女子（00年出生，真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表，下稱Ａ女）於86年3月間即經臺灣省立豐原醫院（現改制為行政院衛生署豐原醫院）精神科醫師及心理技師鑑定智能水準達中度以上障礙，領有重度智障身心障礙手冊。王健華販賣臭豆腐之自小貨車經常駕駛至Ａ女住所附近做生意，因Ａ女常向王健華購買臭豆腐，2人因而結識。王健華與Ａ女結識交談接觸後，應知Ａ女之精神狀態非如一般正常之人，對於外界事務之知覺、判斷以及自由決定意思之能力均顯遜於普通人之平均程度，屬於心智缺陷之人，對於性交行為並無足夠理解與判斷之「知情能力」，亦無性交之「同意能力」，竟認有機可乘，先將其行動電話號碼0000-000000寫在一張紙條上交付Ａ女，待Ａ女主動打電話給王健華時，王健華即約Ａ女在外見面，王健華曾帶Ａ女至臺中市都會公園及臺中市○○區○○○路休息站看夜景各1次，以此方式取悅Ａ女，讓Ａ女以為二人已是男女朋友關係。
㈠王健華於99年4月5日（起訴書誤載為99年4月15日）14時12
分許以車牌號碼0000-00自用小客車將Ａ女載往臺中縣神岡鄉（現改制為臺中市○○區○○○街○號之「星朝汽車旅館」835室內，利用Ａ女心智缺陷，不知抗拒之機會，基於接續乘機性交之犯意，在同一處所，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為2次得逞，並於當日15時01分許退房離開汽車旅館。
㈡嗣於99年6月間某日（以Ａ女100年2月16日至臺中市大甲區
光田綜合醫院婦產科檢查結果發現妊娠約35週，回溯推算受孕日應為99年6月間某日，起訴書誤載為5月間某日），Ａ女騎腳踏車至王健華位於臺中縣后里鄉○○○市○里區○○○路○○○巷○○弄○○號住處找尋王健華，王健華趁無人在家，再度利用Ａ女心智障礙不知抗拒之機會，於其住處1樓後方之房間內，基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為一次得逞，之後王健華與Ａ女自99年7月後即未有電話聯絡及見面往來。
迄100年2月16日Ａ女向其母親（代號0000-000000Ａ，真實姓名年籍詳卷，亦領有重度智障身心障礙手冊）告知已多日無法正常排泄，Ａ女胞兄（代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）帶Ａ女至臺中市大甲區光田綜合醫院家庭醫學科就診，主治醫師 賴文恩 欲為Ａ女安排Ｘ光檢查時，先探詢Ａ女是否有懷孕情形，因見Ａ女未解懷孕意義，遂主動先為Ａ女驗孕，Ａ女驗孕後有陽性反應，賴文恩醫師即將Ａ女轉診至婦產科，經婦產科醫師為Ａ女作腹部超音波檢查，發現Ａ女腹中胎兒已約35週大。Ａ女返家後得知其腹中已有小孩，因害怕一直哭泣，經家人追問與其發生性行為之人是何人，Ａ女始拿出寫著王健華行動電話號碼之字條予家人並告知是賣臭豆腐之人，Ａ女之叔父（代號0000-000000Ｄ，真實姓名年籍詳卷）亦為王健華友人即約王健華夫妻至Ａ女家中商談此事，王健華當場承認與Ａ女發生過性行為，並同意Ａ女生下之胎兒由其撫養，並同意支付Ａ女坐月子費用新臺幣（下同）10萬元（原審誤為已支付）。未料Ａ女於100年2月18日上午7時許，經家人發現趴臥在房間地上未有任何反應，經家人送往臺中市大甲區光田綜合醫院救護，到院時已無呼吸心跳血壓，瞳孔放大，全身僵硬，牙關緊閉，生命跡象無可挽回而宣告死亡（死亡原因係敗血性休克），Ａ女之胎兒亦胎死腹中，王健華知悉後即支付15萬元予Ａ女家屬辦理喪葬事宜。嗣經採集王健華口腔唾液、Ａ女血液及胎兒口腔唾液、骨骼、臍帶送往法務部法醫研究所作ＤＮＡ基因型比對，檢驗結果判斷Ａ女與王健華及Ａ女胎兒間很可能存在一親等血緣關係（機率99.9999％以上）。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人Ａ女、Ａ女之母、Ａ女胞姐、Ａ女胞兄、Ａ女叔父、Ａ女嬸嬸之姓名、Ａ女之住所等僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳偵查卷密封證物袋內之資料）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。證人即0000-00000Ａ即Ａ女之母、0000-00000Ｂ即Ａ女胞兄、0000-00000Ｃ即Ａ女胞姐、0000-00000Ｄ即Ａ女叔父、0000-00000Ｅ即Ａ女嬸嬸、 熊春桂 等人於警詢時之陳述，被告及其辯護人於本院爭執其證據能力（見本院卷第40頁），復查無有何警詢時所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依上開規定，認無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。證人0000-00000Ｂ即Ａ女胞兄、0000-00000Ｄ即Ａ女叔父、0000-00000Ｅ即Ａ女嬸嬸、Ａ女雇主熊春桂等人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
四、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。又檢察機關與司法警察機關勘驗屍傷應行注意事項第19點第1項規定，屍體檢驗或解剖後，應由執行之檢察官、檢察事務官或司法警察官出具相驗屍體證明書，交付其配偶或親屬收領殯葬；其無配偶或親屬者，交由地方衛生自治或慈善機關殯葬之。相驗屍體證明書係檢察官會同檢驗員相驗被害人之屍體後，依上開規定所製作，係公務員於一般性、例行性之公務過程中，在法定職權範圍內，作成之類型化、非特定性文書，主要在證明被害人死亡之事實，俾供辦理殯喪及戶籍登記之用，揆諸上述說明，應屬公務員職務上製作之證明文書，又無顯有不可信之情況存在，應有證據能力（最高法院98年度台上字第2078號判決參照）。是卷附被害人Ａ女之相驗屍體證明書，係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無證據證明有何「顯不可信之情況」，檢察官、被告及其選任辯護人亦不爭執其證據能力，且對本案之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。又卷附Ａ女中華民國身心障礙手冊，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後提供為法庭證據使用之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
五、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨）。卷附之臺中市大甲區光田綜合醫院100年5月10日
（100）光醫事字第10000324號函附Ａ女之病歷影本及診斷證明書2份、Ａ女臺灣省立豐原醫院精神科初診病歷(一)、(二)、(三)、臨床心理測驗申請及報告單、心理測驗報告單、病歷紙等文書，固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟經本院審酌前開書面陳述作成時之情況及記載之連續性（指病歷），與上開診斷證明書（作成之依據係由病歷記載之內容）、病歷及函文，乃醫院醫師及護理人員於執行醫療業務中製作之證明文書或紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
六、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」刑事訴訟法第198條定有明文；又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，符法律規定之個人鑑定或機關鑑定，自具證據能力。查本件卷附之由檢察官委託臺灣臺中地方法院檢察署許倬憲法醫師進行解剖，檢察官囑託法務部法醫研究所鑑定被告王健華與Ａ女之胎兒親子關係，該所並出具100年3月31日法醫證字第1000001560號函附法務部法醫研究所血清證物鑑定書、STRDNA型別鑑定結果表（見相字第289號卷第160至166頁），均屬「機關鑑定」，與刑事訴訟法第206、208條之規定相符，上開臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告書、法務部法醫研究所血清證物鑑定書、STRDNA型別鑑定結果表等自均具證據能力。
七、卷附照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，無人為造假摻雜主觀判斷之情，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決、98年度臺上字第2635號判決意旨參照）。查刑案現場照片12張、Ａ女生活照片6張、Ａ女死亡相驗照片1份、自星朝汽車旅館房間及王健華住所房間勘採照片16張（見100年度相字第289號卷第10至15頁、86至88頁、100至125頁、146至149頁）均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，且與本案待證事實具有自然之關連性，又無傳聞法則之適用，自均得作為本案之論斷依據。
八、另寫有「0000-000000」電話門號之字條影本、擷取自星朝汽車旅館-房客登記車號資料2紙屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
九、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引用之供述證據諸如臺中市警察局大甲分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、臺灣臺中地方法院檢察署電話相驗報告簿、Ａ女死亡刑案現場測繪圖2紙、臺灣臺中地方法院檢察署相驗報告書、解剖報告書、法務部法醫研究所檢體監管及送驗紀錄表，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告王健華及其選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告王健華及選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
十、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及原審及本院準備程序及審理中時自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院準備程序時、審理中自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院準備程序、審理中自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人被告王健華（下稱被告）就上開犯罪事實於本院審理中坦認無訛（見本院卷第68、69頁），惟前辯以其並不知Ａ女為智能不足之人，雖有於上開時、地與被害人Ａ女性交，然並無趁機性交云云（見本院卷第39頁反面）。經查：
㈠被告確有與被害人Ａ女發生3次性行為之事實，迭據被告坦承不諱：
⑴其於100年2月22日檢察官訊問時供稱：「（問：你總共與Ａ
女發生幾次性行為？）三次。（問：你每次發生性行為前，是否都有戴保險套？）有一次沒帶，應該是99年5、6月時候的那次，那次是在大甲的旅社發生性行為。」（見相字卷第29頁）；又於100年2月27日警詢時供稱：「（問：你與Ａ女是否發生過性行為？你與Ａ女發生過幾次性行為？發生時間各為何時？發生性行為地點都在何處？請你分別詳述）有，發生過3次。第一次發生應該在去年的5月前後，Ａ女用公共電話打我的手機0000-000000給我，她打給我的時候大約是下午13時至14時30分許，她跟我說她要我，她過了約5分鐘左右就到我家了，我們本來在客廳聊天，我們聊了大約20至30分鐘，後來她就靠在我身上，後來我們就進去位在一樓後方的房間，我們進去房間後我們就自然的發生了關係。第二次是發生在第一次的一個月後某日，因為之前我有答應她說要帶她汽車旅館，當天她也是她用公共電話打我的手機給我，她就跟我說：『你不是說要帶我去汽車旅館』，所以當天我就開我自己的車9851-LM，我就去內埔的鎮安宮附近的星朝汽車旅館，我們是在下午14時許出發，我們在那裡休息了約1個半小時，我們進去汽車旅館房間後，我們二人先一起洗澡，洗完澡後我們就在房間床鋪上發生性行為，當天我們共發生二次性行為，我們約在16時許離開的。我們就只有發生這三次性行為。」等語（見警卷第5、6頁）。復經員警調取星朝汽車旅館之房客登記車號資料，依車號0000-00之消費紀錄（於99年4月5日14時12分48秒進房，於99年4月5日15時01分27秒退房）提示，被告即指認99年4月5日係其與Ａ女至星朝汽車旅館發生接續兩次性行為之日期即係被告與Ａ女至星朝汽車旅館發生接續兩次性行為等情，有星朝汽車旅館房客登記車號資料2紙及汽車旅館現場勘察照片（附於相字卷第68、69頁，警卷第45、46頁）可資佐證，被告復於原審供承除Ａ女外，其並未帶其他人去過星朝汽車旅館等語（見原審卷第22頁正反面），是就被告與Ａ女該次性交行為，應堪認定。
⑵被告除供承與Ａ女於99年4月5日至星朝汽車旅館發生接續2
次性行為外，被告另有一次性行為係於99年5月前後在其住處一樓後面之房間等情（見警卷第5、6頁）；另於偵查中供稱：於99年5、6月下午1、2時許，在其住處一樓後面之房間等情（見相字卷第92頁）。依被害人Ａ女於100年2月16日至臺中市大甲區光田綜合醫院婦產科檢查結果，醫師於診斷證明書上記載：「病人於100年2月16日至本院門診超音波檢查發現懷孕約35週」，有診斷證明書1紙可憑（見相字卷第6頁）。又Ａ女於100年2月18日因敗血性休克等原因死亡，其死亡方式為病死或自然死亡一節，有臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告（見相字卷第186至189頁）、相驗屍體證明書各1份可參（見相字卷第193頁）可參。而Ａ女死亡後，由法醫採集被告口腔唾液、Ａ女血液及Ａ女胎兒口腔唾液、骨骼、臍帶送往法務部法醫研究所作ＤＮＡ基因型比對，檢驗結果判斷Ａ女與王健華及Ａ女胎兒間很可能存在一親等血緣關係，此有法務部法醫研究所血清證物鑑定書在卷可憑（見相字卷第165頁）；經原審再向法務部法醫研究所確認該項檢驗結果有無誤差之可能性，亦經法務部法醫研究所函覆：「依據遺傳法則與親子指數計算原理推定，本案累積親子指數為
2.722乘以10的6次方，研判王健華與0000-000000及0000-000000胎兒之間很可能（機率99.9999％以上）存在一親等血緣關係。」等語，此亦有法務部法醫研究所100年11月9日法醫證字第1000006306號函附卷可稽（見原審卷第32頁）；是Ａ女腹中所懷之胎兒確實係自被告受孕，而依100年2月12日Ａ女係妊娠35週回溯受孕日期應為99年6月間（100年1月至2月12日約6週、99年12月約5週、99年11月約4週、99年10月約4週、99年9月約5週、99年8月約4週、99年7月約4週、99年6月約3週），是應認定被告於99年6月間某日確曾與Ａ女發生性行為，且於該次性行為使Ａ女受孕，足徵被告自白曾於其住處1樓後面房間與Ａ女亦發生1次性行為之事實，當與事實相符，應堪採信。
⑶被告雖於警詢時供稱在其住處所為係第1次，1個月後方至星
朝汽車旅館內發生2次性行為云云，另於偵查中稱第1次地點係在其住處樓下一樓房間內云云；復於原審審理中供稱在其住處所為係第1次，半個月後方至星朝汽車旅館內發生2次性行為云云（見原審卷第22頁）。然上開所述次序，顯與上開星朝汽車旅館之房客登記車號資料係99年4月5日；且被告供承係於99年5、6間在其住處一樓後面之房間與Ａ女有性行為及診斷證明書記載Ａ女於100年2月16日檢查時發現懷孕35週（即回溯應為99年6月間）等情不符。惟被告就各該次時間、地點及過程均能詳述，復各有星朝汽車旅館之房客登記車號資料及汽車旅館現場勘察照片、診斷證明書可佐，且被告於本院準備程序中復未爭執2次行為之先後次序，繼於審理中坦認犯行，並供認其於99年4月5日在星朝汽車旅館與Ａ女性交2次，相隔30分鐘；99年6月在其住處性交1次等情（見本院卷第66頁反面；第68頁正反面），姑不論被告所為性交行為是否係趁機為之，惟上開各於星朝汽車旅館及被告住處之所為，均信而有徵，其供述上開先後次序之別，當係被告記憶錯誤所致，尚未足以所供述與客觀事實先後次序有異，即認被告並無上開犯行。
㈡被害人Ａ女與被告發生性行為時係有心智缺陷之人：
⑴就被害人Ａ女平日生活及工作情形觀之：
①證人0000-000000Ｂ即Ａ女胞兄於偵查中結證：「（問：除
Ａ女領有殘障手冊外，是否還有他家人領有殘障手冊？）我父親領有肢體的殘障手冊，我母親及妹妹、Ａ女均有重度智能障礙的殘障手冊。（問：Ａ女教育程度？）００國小畢業，她沒有念特教班，因為父親不肯，所以她只有念一般小學。（問：Ａ女是否會講國語？）稍微聽得懂，但不流利，主要溝通是要講臺語。（問：Ａ女與外人溝通的能力如何？）她的個性就像小孩子一樣，不會分好人、壞人，如果她覺得你看起來是好人，她會跟你聊天，溝通能力還可以。（問：Ａ女做什麼工作？）偶爾在我們家附近幫忙種花、翻花，做一些輕便的工作，有幫『 阿貴 』、『 阿梅 』種花，一個月有幾千元的收入。………（問:Ａ女是否會自己去買東西？）但她不會算錢，老闆說多少就多少。（問：Ａ女與外界溝通的能力，與母親、大妹相比如何？）其實都差不多，差在我母親不會打電話，而我兩位妹妹看得懂數字，所以會撥號，也會寫數字，但都寫得很潦草。……（問：三人之中何人的反應能力較快？）Ａ女比較好，如果看到不認識的人，還會問他要做什麼。（問：如果不認識Ａ女的人跟她交談，可否發現她其實是個智能障礙的人？）她的心智就是一個小孩子，不可能想到要跟人家發生性行為的事？也不會主動邀約別人，一定是有人引誘她，騙她出去，她才會跟別人出去，且王健華已經在我們當地賣臭豆腐好幾年了，不可能不知道我妹妹有智能障礙。（問：Ａ女有無朋友？）沒有。（問：Ａ女除了工作外，其他時間是否都待在家裡？）不一定，我們不會限制她的自由，所以有時候她會騎腳踏車出去晃。（問：Ａ女是否會騎機車？）她後來去工作時才學會的，是工作地方的人教她的，但是她沒有考駕照，因為她也不認識字，她雖然會寫自己的名字，但寫得很潦草。………（問：為何沒發現Ａ女已經懷孕？）因為她本身就很胖，是因為她說她大號上不出來，去光田醫院檢查才知道。（問：你們全村的人都知道Ａ女有智能障礙？）幾乎每個人都知道。（問：Ａ女有無在使用手機？）本來有在使用，但後來不讓她使用，因為她都亂打，一個月通話費5、6000元，已經沒使用手機很多年了。（問：Ａ女她是否知道性行為的意義？）我不知道，但是她連自己懷孕都不知道了。」等語（見相字卷第39至41頁）。
②證人0000-000000Ｄ即Ａ女叔父於偵查中結證：「（問：Ａ
女從小就有智能障礙？）是，她們姐妹都是，母女三人症狀都差不多。（問：不認識Ａ女母女的人，一看到她們是否能知道她們三人有智能障礙？）可以，看外表就不太正常，講起話來像小孩子一樣。（問：Ａ女家裡經濟狀況如何？）政府補助，另外哥哥有在工作，兩姐妹平常有在幫忙人家種花，但沒固定時間，高興去就去。」等語（見相字卷第169頁）。
③證人0000-000000Ｅ即Ａ女嬸嬸於偵查中結證：「（問：Ａ
女之前有無交過男友？）有，好幾年前曾經交過一個男友，還去他家住過，那個男的家在后里，我還跟那個男的交代，如果Ａ女不要住在那邊，要將人帶回來給我，後來他有將人帶回來。（問：Ａ女有無墮過胎？）有聽人家提過，但不確定。（問：Ａ女是否知道有小孩是什麼意思？）應該不知道。（問：Ａ女是否有拿過手機？）很久以前有拿過，但她都打了5、6000元，之後就不讓她用，她很久沒用過手機了。
（問：王健華是否知道Ａ女有智能障礙？）怎麼可能不知道，他來賣臭豆腐我們都跟他買，他一看就知道智能障礙。（問：Ａ女是否知道與男人睡是什麼意思？）不知道，她就是 阿達 阿達，她連月經來都還問我怎麼會流血，還是我幫她處理的。」等語（見相字卷第169、170頁）。
④證人熊春桂即Ａ女雇主於偵查中結證：「（問：是否認識Ａ
女？）認識，她跟著我工作種香水百合。（問：Ａ女何時開始在你那邊工作？）約有十年了，但她想去就去，沒有每天去，就算有去也不一定會待很久，有時候人就走了。（問：Ａ女薪水怎麼計算？）算小時的，一小時60元。（問：Ａ女負責那些工作？）包裝花束跟整理。………（問：是否知道Ａ女有智能障礙？）一開始就知道。（問：如何知道Ａ女有智能障礙？）看她的人就知道，她的眼神跟一般人不同，且比較不好溝通，跟她談話，她有時候不瞭解是什麼意思，且她比較喜歡管人，如果人家不讓她管，她就會不高興。（問：Ａ女和其他員工感情如何？） 普普 ，如果她比較熟才會有交談。（問：一般人是否可以看出Ａ女有智能障礙？）可以，從她的眼神及肢體動作應該可以觀察出來。………（問：有無聽說Ａ女之前懷孕過？）沒有，因為她身形很胖，看不出來」等語（見相卷第155、156頁）。
依上開證人即Ａ女之胞兄、叔父、嬸嬸等親屬及雇主之證述。被害人Ａ女生前雖有自理大部分生活之能力，亦能擔任包裝整理花束之工作而賺取微薄薪資，惟Ａ女從小未接受特殊教育，雖國小畢業但識字不多，與人溝通能力有限，無法正確表達其意見及情緒，平日會騎腳踏車四處閒逛，及胡亂撥打手機致通話費用高漲，又Ａ女不知為何生理期間會有月經，月經來臨尚要嬸嬸為其處理流血問題，遑論Ａ女是否能以月經停止而知曉自身已為懷孕之狀態，Ａ女之外觀身形肥胖致懷孕35週未被周遭親友發現，Ａ女之眼神、肢體動作與常人有異，Ａ女講話方式猶如小孩，明顯與Ａ女之年紀外觀不符，依上開證人對Ａ女之描述，一般人觀察Ａ女，並與之交談相處，應不難察覺出Ａ女係有心智缺陷之人。
⑵復就被害人Ａ女就醫診查悉懷孕之過程觀之：
①證人賴文恩醫師結證稱：「（辯護人問：職業為何？在何醫
院就職？）光田醫院大甲分院。主治家庭醫學科。（辯護人問：家庭醫學科的主治的項目為何？）一般作身體健康檢查可以到家醫科，如果不清楚自己的症狀為何的話，也可以到我們的家醫科，我們那邊也有長期慢性病的病人長期在我們家醫科作診治，例如高血壓、糖尿病的病人，如果病人到我們家醫科看病之後，我們如果認為我們可以處理我們就會處理，如果我們認為病人還有其他問題的時候，我們會幫他轉到其他專科作進一步的處理。（辯護人問：你的診治項目有無包括病患精神狀態方面？）我們家醫科處理的是如果碰到這樣的狀況，如果我們可以處理的話，我們就會處理，如果不能處理的話，會轉到其他科。（辯護人問：你是否會大概的評估病患的精神狀況？）每個病人的身體狀況很多元，病人來看診時會提出他的主訴，我們會依他的主訴來作處理。（辯護人問：你在光田醫院任職多久？）5、6年。（辯護人問：你之前有無對Ａ女診治過？）我只有診治過Ａ女一次而已，是在今年的2月中旬左右，詳細日期我不記得。（辯護人問：是否記得Ａ女當天為何會到光田醫院就診？）當天Ａ女的主訴是她肚子痛。（辯護人問：當天是你本人對Ａ女實施診治？）是。（辯護人問：是否是Ａ女自己跟你主訴她肚子痛？）是Ａ女的家人提出來的，A女有比出動作，配合她家人的說法。（辯護人問：是否記得是何人描述Ａ女的病情？）是一位男士，好像就是在庭Ａ女的哥哥，過了半年我不太記得。（辯護人問：你當時有無發現Ａ女有懷孕？）當時我沒有發現。一般肚子痛的病人，我們如果有懷疑是哪個方面的問題，我們會照肚子的Ｘ光片，在照肚子的Ｘ光片的時候，我們會想要確定年輕女子是否有懷孕，所以我們有口頭上先詢問Ａ女，但是因為Ａ女沒有講的很清楚，所以我們沒有辦法得到確定的答案，在照Ｘ光片之前，我們就有幫Ａ女驗尿作檢查，驗尿的結果就是有懷孕的結果，所以才這樣子偶然的發現Ａ女懷孕。（辯護人問：你有無把驗尿的結果告知Ａ女？）有。（辯護人問：Ａ女得知後的反應為何？）我不記得，當時是Ａ女和他的家人一起聽到這個訊息。（辯護人問：就你跟Ａ女直接接觸診療的過程中，Ａ女的智能跟一般人有無不同？）我覺得Ａ女的反應有差一點，就是Ａ女的反應比較慢，我們有一些描述，Ａ女沒有辦法馬上理解。（辯護人問：病患對你主訴這些病情的內容是否都會記載在初診病歷上？）是。（辯護人問：初診病歷上會有哪些的內容？）病人的主訴，病人發生主訴的過程，身體檢查的初步結果，作檢查的重要結果。（辯護人問：初診病歷上的記載都是依照你醫學專業判斷的結論嗎？）是。（辯護人問：初診病歷上的第七點有記載輕度智能不足，這是否是你當天對Ａ女的專業判斷？）我們在這個地方的評估是初步的評估，是依照當時對病人對話的過程有一點這樣的判斷。（辯護人問：就你的專業陳述何為輕度智能不足？會有何徵兆？）一般在對話的時候，反應比較慢，理解能力比較差，我們就會判斷是輕度智能不足。（辯護人問：重度智能不足的徵兆為何？）就診斷這個的部分是身心科、精神科的專業，如果我們有發現有這樣的狀況的話，如果病人的主訴是有關這個方面的話，我們會幫他轉到身心科或精神科去做確認。輕度智能不足與重度智能不足的界線沒有很明確的劃分，需要去作進一步的評估。（辯護人問：就你所知，輕度智能不足的病患，是否可以打理自己的生活？）應該是需要別人的協助。就日常起居的話，一般的狀況還是可以自己處理。（辯護人問：輕度智能不足的患者對於性行為有無同意或拒絕的能力？）這個我不清楚。（辯護人問：不清楚理由為何？）因為我不是身心科的專業，所以我不清楚。（辯護人問：當時你說驗尿的結果是Ａ女有懷孕，你告知Ａ女之後，有無人告訴你為何Ａ女會懷孕？）Ａ女及其家人都沒有說。（辯護人問：就剛才所看到的初診病歷，是否你當時針對Ａ女的精神狀態下所記載的？）是。（審判長提示相驗卷第175頁問：其中有你在上面提到輕度智能不足，是否是你純粹從Ａ女的外觀及病患的對話所作的判斷？）是。（審判長提示Ａ女照片問：Ａ女來看診的時候，你是一看到Ａ女就覺得Ａ女與一般人不同？或是與Ａ女對談之後才覺得她與一般人不同？）我們光看外表的話是看不出來的，但是從Ａ女進來的動作，與Ａ女的講話，及對我們解釋的反應，就可以逐漸有這樣的判斷。（審判長問：當初認為Ａ女輕度智能不足，是否是依照你當初看診的接觸所為的認定，而沒有經過心理測驗、對談、與患者家屬對談、操作所作的綜合判斷？）是依照我當初看診的接觸所為的認定，而沒有經過心理測驗、對談、與患者家屬對談、操作所作的綜合判斷。（審判長問：你在看診的過程中，有無去調閱過Ａ女的病史？）沒有。（審判長問：你有無跟Ａ女說她可能懷孕了？）有，但是她的反應比較慢。（審判長問：依照你告知A女她懷孕後，Ａ女的反應為何？）Ａ女沒有很特別的反應，我想她可能沒有完全理解是什麼狀況，A女那時候沒有特別講什麼。（審判長問：後來Ａ女驗尿出來是妊娠35週，小孩在肚子裡會有胎動，正常人都會知道自己肚子裡有東西，當你跟Ａ女告知她疑似懷孕後，Ａ女的反應很平淡，就醫師的專業經驗來說，這樣的反應是否合乎常理？）我認為這樣不是很合乎常理。（審判長問：在看診的過程中認為Ａ女的智能不足，就對正常對話的反應上是屬於雞同鴨講的狀況，或是理解的反應比較慢？）Ａ女的理解是比一般的人慢的樣子，且Ａ女的反應比較平淡，我們無法判斷是理解了無法反應出來，或是沒有理解的情況。（審判長問：Ａ女去看診的時候，在你還沒有幫Ａ女驗孕之前，Ａ女或是陪同Ａ女一起就診的人有無先跟你說到A女可能有懷孕，要你看診？）沒有。（受命法官問：你幫Ａ女驗尿之前，你看Ａ女的外表有無可以聯想到她已經懷孕了？）從外表無法看出來，因為Ａ女胖胖的，Ａ女的肚子也沒有往前凸。（受命法官問：是否記得Ａ女當天去看診的時候，是穿何衣服？）不記得。（受命法官問：你本來要幫Ａ女作Ｘ光檢查前，有先詢問她是否可能懷孕，你說她回答的不是很清楚，可否詳述？）我有問Ａ女是否有可能懷孕，但她沒有回答，也沒有點頭、搖頭。Ａ女也沒有問我懷孕是什麼意思，也沒有特別的表情。」等語（見原審卷第38至42頁）。
②依證人賴文恩證述有關害人Ａ女就診查悉懷孕時之情形，Ａ
女當日係因肚子痛而由其兄長陪同就診，Ａ女本人無法說明自己肚子痛，僅能比出動作，且一開始Ａ女及其兄長均不知Ａ女已懷有身孕，醫師要為Ａ女安排Ｘ光檢查而詢問Ａ女有無懷孕時，Ａ女亦無法回答，連點頭和搖頭的反應都沒有，當證人賴文恩醫師告知Ａ女已懷孕乙事後，Ａ女亦無特別的反應，似乎無法完全理解是什麼狀況，更遑論能察覺出懷孕35週大胎兒的胎動情形；且在診療的過程中，證人賴文恩亦感受到Ａ女之反應和理解力均差於常人，且自Ａ女之動作及講話方式即可判斷出Ａ女有智能不足之情形，僅因證人賴文恩非身心科、精神科之專業醫師，無法進一步評估Ａ女究屬輕度智能不足抑或重度智能不足，而於「初診」病歷上保守記載係輕度智能不足，是依證人賴文恩在短暫的診療時間內對Ａ女之觀察描述，透過其動作、對話、反應、理解力即可判斷出Ａ女係屬智能不足之人。
⑶按所謂精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，依身心障礙者
保護法第3條第1項規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身心障礙手冊者為範圍：「一、視覺障礙者。二、聽覺機能障礙者。三、平衡機能障礙者。四、聲音機能或語言機能障礙者。五、肢體障礙者。六、智能障礙者。七、重要器官失去功能者。
八、顏面損傷者。九、植物人。十、失智症者。十一、自閉症者。十二、慢性精神病患者。十三、多重障礙者。十四、頑性（難治型）癲癇症者。十五、經中央衛生主管機關認定，因罕見疾病而致身心功能障礙者。十六、其他經中央衛生主管機關認定之障礙者。」而言，而被害人Ａ女為重度智能障礙，有Ａ女中華民國殘障手冊影本1份在卷可參（附於相字卷證物袋內），是被害人Ａ女屬身心障礙者保護法第3條第1項所稱「身心障礙者」無疑。參照上開證人所述，益徵被害人Ａ女與被告發生性行為時確係有心智缺陷之人。
㈢被告原雖辯稱Ａ女因喜歡他而主動要約，且其並不知被害人
有心智缺陷而利用此機會趁機性交云云。惟查：被告自承與Ａ女於發生三次性行為之前，曾有多次交談、共同出遊之接觸，縱認Ａ女在外觀上雖非一望可知其為重度智能障礙之人，但稍經交談即立可發現，Ａ女之言語、邏輯、認知能力、精神狀態與常人顯有不同，被告當無不能察覺Ａ女智能有異於常人之處。此觀諸上開證人0000-000000Ｂ即Ａ女胞兄、0000-000000Ｄ即Ａ女叔父、0000-000000Ｅ即Ａ女嬸嬸、僱主熊春桂及證人賴文恩醫師證述甚明。又證人0000-000000Ａ及0000-000000Ｃ分別為Ａ女之母親及胞姐，與Ａ女一樣均自早年即領有重度智障身心障礙手冊， 渠等 2人於原審證稱Ａ女從未告知曾結交男友或察覺自己懷孕之事，且證人0000-000000Ａ及0000-000000Ｃ亦對Ａ女至醫院檢查出懷孕結果後回家一直哭泣表示不解，亦不知做為Ａ女之母親、姐妹應該關心詢問Ａ女為何會懷孕等情，依證人0000-000000Ａ及0000-000000Ｃ證述之內容，非未得以參照與證人0000-000000Ａ及0000-000000Ｃ領有重度智障身心障礙手冊之Ａ女，自與被告發生性行為後從未意識到自己有懷孕之可能，Ａ女既然無法理解與男性從事性行為之意義及後果，即無法認知判斷是否應該拒絕或抵抗；是被害人Ａ女縱有從事簡單工作及日常生活自理之能力，但對於會改變其身體狀態及生活處境之複雜事務，並未因其年紀增長即有認知及理解能力。況被告供稱並無Ａ女之電話，因Ａ女無手機，都Ａ女主動打電話給其等語（見本院卷第67頁），復於原審供稱其警卷所附寫有電話號碼的紙條是其寫給Ａ女，與Ａ女在一起時間，並無傳過簡訊或寫過情書給Ａ女等語（見原審卷第48頁反面），顯見被告與被害人Ａ女連絡，猶需Ａ女撥打被告提供告知之電話號碼；而證人0000-000000Ｅ即Ａ女嬸嬸於偵查中結證稱：去醫院看完醫生回來其問Ａ女小孩是誰的，Ａ女說是賣臭豆腐的，渠等打電話問賣臭豆腐弟弟，他說Ａ女提供的電話是他二哥的，渠等才確認小孩是二哥的等語（見相字卷第169頁反面），足徵被害人Ａ女就與其發生性行為之對象僅知為賣臭豆腐的，此均與一般基於感情交往之男女朋友有異；而被告告知被害人Ａ女聯絡電話，需另行書立字條記載，堪認被害人Ａ女無從記憶被告聯絡電話，尚由被告書面記載被告電話號碼以資聯絡，且為被告所明知，以彼等交往過程，被告當可認知Ａ女對於性並無成熟健全之判斷能力。被告是利用Ａ女此一心智狀態，而對Ａ女為性交行為，無論是否經過Ａ女同意，均無礙於乘機性交罪之成立（最高法院99台上字第5612號判決意旨參照）。被告原辯以不知Ａ女心智缺陷云云，顯係避就圖卸之詞，自無可採。
㈣綜上，本件事證明確，被告於本院審理中自白犯行，當與事實相符，上開犯行堪予認定，應依法論科。
二㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機對女子為性交罪
。另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有86年臺上字第3295號判例可資參照。被告於99年4月5日在「星朝汽車旅館」835室內，間隔30分鐘2度對Ａ女為性交之行為，係在同一地點空間，僅30分鐘之極為密接時間內，對同一被害人Ａ女2度為之，以被告主觀上顯具有接續對於被害人Ａ女乘機為性交之單一犯罪決意，且行為手段類型相同，行為客觀情狀相似，行為侵害關係亦具一致，堪認具有客觀上之一致性，被告上開2次對被害人Ａ女乘機為性交之行為於法律評價上應認為行為單數，依社會通念認以評價為一罪較適當，以免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，應合為包括之一行為予以評價，論以接續犯為已足。起訴書及原審判決亦同此認定。檢察官認被告應予分論併罰，尚有誤會。被告先後於99年4月5日及99年6月間某日2次利用被害人Ａ女心智缺陷，不知抗拒而性交之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告對於被害人Ａ女所為性交之行為，固無足取，惟觀其與被害人Ａ女互動情形，係因販賣臭豆腐而結識，嗣後尚有帶同Ａ女至臺中市都會公園及臺中市○○區○○○路休息站看夜景各1次等方式取悅Ａ女，主觀惡性尚非十分重大，且係駕車偕往汽車旅館及被告住處性交，手段平和，並未以暴力等方式為之，被告於被害人Ａ女家屬知悉時即坦承確與被害人Ａ女確有性交行為，並同意支付10萬元供Ａ女坐月子，迄Ａ女死亡後，亦先支付15萬元供家屬辦理喪葬事宜等情，業據被告供明，而證人0000-000000Ｂ即Ａ女胞兄於偵查中亦證稱被告迄偵查中賠償喪葬費15萬元等語（見相字卷第185頁），證人即被告之妻 劉如萍 亦於偵查中證稱於100年2月25日有支付家屬15萬元喪葬費等語（見相字卷第95頁反面），被告復於本院審理中已與被害人Ａ女父母達成民事和解，各給付80萬元，並於101年3月1日給付各25萬元，並於101年4月2日就其餘各55萬元給付完畢，有本院101年度附民移調字第58號調解筆錄1份可參（見本院卷第58頁），堪認被告尚有悔過之心，而被害人Ａ女之父母於本院審理中亦具狀陳稱被告已支付全部和解金額，願原諒被告本件犯行，不再追究，請從輕量刑，如符合緩刑條件亦請諭知緩刑等語（見本院卷第60頁刑事陳述意見狀），而被告所犯刑法第225條第1項之罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，與其犯罪情節相較，尚屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，顯有堪予憫恕之處，本院認就被告2次所犯乘機性交罪，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。
三㈠原審法院以被告犯乘機性交罪，罪證明確，固非無見。惟查
被告於本院審理中已與被害人Ａ女父母達成民事和解，各給付80萬元，並於101年3月1日給付各25萬元，並於101年4月2日就其餘各55萬元給付完畢，有本院101年度附民移調字第58號調解筆錄1份可參（見本院卷第58頁），被害人Ａ女之父母亦具狀陳稱被告已支付全部和解金額，願原諒被告本件犯行，不再追究，請從輕量刑，如符合緩刑條件亦請諭知緩刑等語（見本院卷第60頁刑事陳述意見狀），原審判決未及審酌及此暨有關被告本件犯行有無情輕法重之處，尚有未合。檢察官上訴認被告就犯罪事實欄一㈠於99年4月15日星朝汽車旅館2次乘機性交犯行應係2罪而非1罪，另認犯罪事實欄一㈡99年6月間在其住處乘機性交部分量刑失衡，且被告犯罪動機、目的、手段均屬可惡，尤其第3次犯行未戴保險套，置Ａ女之衛生、健康於不顧，復否認犯行，態度惡劣未賠償被害人及家人，原審各量處有期徒刑3年2月，定應執行刑4年量刑過輕云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可（最高法院98年台上字第7930號判決參照）。被告於原審審理中固有所辯解，惟此係被告防禦權之行使，且其於原審中或有避就之詞，原審亦予詳為指駁並據以犯後態度認定之基礎，而原審復斟酌刑法第57條各款所列情狀，尚難認原審量刑過輕，是其上訴為無理由。又因原審未及審酌被告賠償害人父母共計160萬元等情，被告以原審判決量刑過重為由提起上訴，尚非無據，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告爰審酌被告並無前科犯行，素行良好，被告學歷
為國中畢業及家庭經濟狀況為小康（參見警詢第一次調查筆錄受詢問人之記載），以從事販賣臭豆腐為業，而其4名子女賴其扶養，且其中長、次子、三子均領有輕度智障之殘障手冊等情，有戶口名簿影本、殘障手冊影本可參（見本院卷第108、109頁），其因被害人Ａ女經常向其購買臭豆腐而產生好感，然被告在與Ａ女交談接觸後應可發現Ａ女之言語、邏輯、認知能力、精神狀態與常人顯有不同，被告當無不能察覺Ａ女智能有異於常人之處，被告明知Ａ女為智能障礙之女子，無性自主之能力，卻為滿足個人私慾，誘使Ａ女與其出遊並至汽車旅館投宿，利用Ａ女不知抗拒之機會與之接續性交2次，其犯罪之動機、目的、手段實均值非難，復於其住所發生性交行為使Ａ女受孕，對Ａ女及其家人身心造成嚴重傷害，所生損害難謂不大，及其自始均坦認確有各該次與被害人Ａ女性交之事實，且事後同意支付10萬元作月子費用，嗣被害Ａ女死亡後亦於100年2月25日支付15萬元予被害人Ａ女家屬辦理喪葬事宜，業據被告供明（見警卷第9頁），復於本院審理中坦白認過，並賠償被害人Ａ女父母共計160萬元，並均已給付完畢之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
㈢又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時失慮而觸犯刑章，前已支付15萬元喪葬費用，復於本院審理中已與被害人Ａ女父母達成民事和解，各給付80萬元，並於101年3月1日給付各25萬元，並於101年4月2日就其餘各55萬元給付完畢，被害人Ａ女之父母於本院審理中亦具狀陳稱被告已支付全部和解金額，願原諒被告本件犯行，不再追究，請從輕量刑，如符合緩刑條件亦請諭知緩刑等情，已如前述，信其經此次偵審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，而無再犯之虞。本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並於緩刑期間依法應付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款、第59條、第74條第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年4月24日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年4月24日