臺灣高等法院臺中分院103年度侵上訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國103年02月13日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第6號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張志銘指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第166號中華民國102年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第11746號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑叁年捌月。
犯罪事實
一、甲○○英文名字為「Jimmy」，任職於臺中市○○區○○路○○號X-CUBE夜店擔任公關。其於民國102年3月28日凌晨3時許，在X-CUBE夜店內見前往消費之甲女（代號：0000-000000，00年0月生，姓名年籍詳卷）已有醉意，即藉詞駕車載送甲女返家，於同日凌晨3時10分許，抵達甲女位在臺中市西屯區之5樓租屋處（住址詳卷）後，經甲女同意，將甲女自樓下揹上其5樓租屋處之套房後，認有機可乘，竟基於強制性交之犯意，留在該套房內未離去，嗣甲女見狀嚇到，隨即進入廁所內將廁所門關上，並打電話向其男友 陳保安 求救未果，甲○○遂將甲女從廁所拉至床上，強壓住甲女之手腳，使甲女無法動彈，再先後脫掉甲女及其自己之衣褲後，將身體強壓在甲女身上，並將陰莖插入甲女陰道內抽動，過程中不顧甲女哭泣、尖叫、大喊救命，並請甲○○「不要這樣」、「我很痛」等語，且甲女亦扭動身體反抗，惟甲○○仍執意為之，並射精於甲女體內，過程約10分鐘，而以此強暴方式違反甲女之意願，對甲女強制性交得逞1次，並因而使甲女受有右上臂抓傷之傷害（傷害部分未據甲女提出告訴，且已為強制性交行為所吸收）。嗣經甲女報案後，為警循線查獲上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分之說明：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人（警詢代號0000-000000號）僅記載為甲女，先予說明。
貳、證據能力之說明：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人甲女在檢察官偵查時，係以證人之身分而為陳述（見偵卷第7至9頁），經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結（見同上卷第10頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人甲女於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯有不可信之情況下所為；況被告及其指定辯護人亦未聲請傳喚證人甲女，放棄對其之對質詰問權，故證人甲女於偵訊中所為之陳述，既無顯有不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案卷附之行政院衛生署臺中醫院102年3月28日所出具關於甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（彌封於上開偵查卷宗密封袋內），為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本案性侵害驗證同意書（彌封於上開偵查卷宗密封袋內），係醫院人員為管理性侵害受害者採驗證物時，於通常業務上所須製作之證明文書；而被告所使用之0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（見警卷第19至23頁）、及被害人所使用行動電話之雙向通聯記錄（彌封於上開偵查卷宗密封袋內），則為電信業者為管理行動電話門號申設人及其通話、電信費用，於通常業務上所需製作之紀錄文書；另性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（均彌封於上開偵查卷宗密封袋內），係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化之公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定，均無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，有證據能力。
四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局102年7月17日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷第28至29頁），係由查獲之司法警察採集告訴人甲女租屋處之煙蒂、棉棒、衛生紙，與告訴人、被告之唾液，及告訴人之陰部棉棒等物後，依上開程序規定送由內政部警政署刑事警察局為DNA型別鑑定，是上開鑑定書係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該等鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
五、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案檢察官、被告及其指定辯護人就本院下列所引用之其餘供述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，並經本院於審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告及其指定辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，自均具有證據能力。
六、依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之刑案現場照片21張（見警卷第30至40頁）、被告Facebook網頁照片、被告手機翻拍照片、告訴人手機翻拍照片、告訴人所受傷勢照片、X-cube夜店照片、驗傷採證光碟等（均彌封於上開偵查卷宗密封袋內），均由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告於偵查及審理時之自白，並無出於強暴、脅迫等不正方法所取得之情形，自得作為證據。
叁、實體之說明：
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見警卷第3至6頁；偵卷第13至14頁；原審卷第22頁、第48頁背面至第49頁、本院卷第30頁背面、第41頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵訊，及證人陳保安於警詢中所證述之情節相符（見警卷第10至13頁、第17至18頁；偵卷第7至9頁），且有被告所持用之0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（見警卷第19至23頁）、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘查報告（含現場勘查報告書、現場照片、採證同意書、案件相關資料等，見警卷第26至40頁）、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、被告之Facebook網頁照片、被告手機翻拍照片、告訴人手機翻拍照片、告訴人所受傷勢照片、X-cube夜店照片、性侵害案件驗證同意書、行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（右上臂有抓痕、處女膜於1、3、6、7、9、11點鐘方向有陳舊性裂傷）、性侵害犯罪事件通報表、被害人所持用手機之雙向通聯紀錄（均彌封於上開偵查卷宗密封袋內）、現場平面圖（見核退卷第6頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見核退卷第7頁）各1份在卷可稽。又告訴人甲女陰道深部棉棒及外陰部棉棒，及採自廁所垃圾桶內之衛生紙，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果顯示：甲女陰道深部棉棒精子細胞層及外陰部棉棒DNA-STR型別檢測結果均為混合型，研判混有告訴人甲女與被告之DNA；而送驗之該衛生紙採樣標示之精子細胞層DNA-STR型別檢測結果為混合型，亦不排除混有告訴人與被告DNA之情，有該局102年7月7日刑醫字第0000000000號鑑定書1份存卷可考（見原審卷第28至29頁），此外，復有扣案之驗傷採證光碟1份可資佐證，足見被告上開任意性之自白核與事實相符。本案事證明確，被告上開強制性交之犯行，洵堪認定。
二、另告訴代理人於原審雖謂：被告有侵入住宅之嫌疑，請審酌是否有刑法第222條之加重強制性交罪等語（見原審卷第49頁背面）。惟按刑法第222條第1項第7款所定之加重條件為：「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者」，所謂「侵入」，乃違反居住人或管理人之意思，擅自進入他人住宅內之行為，而「隱匿」，乃於進入他人之住宅後，隱伏藏匿於其內，使居住人或管理人難以發現之行為（參甘添貴所著「刑法各論（下）第250頁背面）。故如須符合刑法第222條第1項第7款之要件，自須於進入住宅之當時，係違背居住人或管理人之意思，或進入住宅後，有隱匿其內，使居住人或管理人難以發覺之情形。經查：被告堅決否認有侵入住宅為強制性交犯行，而證人甲女於警詢時係證稱：到家之後因為伊住處在5樓且沒有電梯，被告就將伊揹上樓，因為伊已經醉到不能走路，到伊家後伊以為他會直接離開，結果他沒有離開，伊趁他去上廁所時換下衣服，伊換完衣服就進入廁所內打電話給伊男友求救等語（見警卷第10頁背面至第11頁）；於偵查中亦證稱：伊住5樓，被告將伊扶上樓後，伊以為他只是要扶伊上去而已，故伊開了門，被告將伊扶進去，但他就沒走了，他進去廁所，他出來後伊就趕快衝去廁所，將廁所門關起來，打電話給伊男朋友求救等語（見偵卷第7頁背面）。自證人甲女於上開警、偵訊中證述之內容可知，因證人甲女誤認被告揹其進入租屋處後會自行離去，故於被告進入其租屋處時，甲女並未向被告為反對之表示，且被告於進入甲女之租屋處後，是甲女進入廁所打電話求救，被告亦無隱匿在甲女租屋處使甲女難以發現之情形，則揆諸前揭說明，自無從據此認定即與刑法第222條第1項第7款之加重條件相符。又刑法第222條第1項第7款規定：犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：…七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。」與刑法第306條所規定：「（第1項）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。（第2項）無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。」兩者比較，就「受退去之要求而仍留滯者」係構成刑法第306條之侵入住宅罪，惟卻未列為刑法第222條第1項第7款之加重條件，故即便告訴人當時有要求被告離去而被告仍留滯其內，亦不構成刑法第222條第1項第7款之加重條件。從而依卷內現存之證據，尚無從作為被告犯刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪之認定，附此敘明。
三、按妨害性自主罪侵害之法益，係個人性自主決定權及身體控制權，刑法原將其列於「妨害風化罪章」，易使被害人於身心飽受傷害外，又無法超脫傳統名節桎梏，復亦使人誤解性犯罪之行為及其所侵害法益，故於88年4月21日修正公布刑法第16章為「妨害性自主罪章」，目的在彰顯個人性自主決定權及身體控制權。而刑法強制性交罪原條文中之「致使不能抗拒」要件過於嚴格，易使受侵害者需「搏命抵抗」造成生命或身體更大傷害，故將「致使不能抗拒」修正為「違反其意願之方法」，用以彰顯對於個人性自主決定權及身體控制權之保障。查被告上揭犯行，係於不顧甲女之哭泣、尖叫、大喊救命並請被告「不要這樣」、「我很痛」等語，且甲女亦扭動身體反抗之情形下，而仍執意以強壓甲女手腳、身體，並強行將其陰莖插入甲女陰道內抽動而完成其性交行為，顯係以強暴方式違反甲女之性自由意願，故核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告對告訴人甲女為強制性交過程中，致告訴人甲女受有右上臂抓傷之傷害，業據被告於原審審理時供認在卷（見原審卷第49頁），且有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可參（彌封於上開偵查卷宗密封袋內），上開傷害結果乃強制性交施以強暴手段之結果，是此部分應包含在被告強制性交之同一犯意中，而視為強制性交之部分行為，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，最高法院93年度臺上字第5073號判決要旨可資參照。而刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。
四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。
八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」經查，甲女於案發時年僅18歲，其於案發前與被告並不認識，被告利用甲女思慮單純及其對人之信賴，而得以進入甲女租屋處，惟其竟以強暴方式並直接射精於甲女體內之犯罪手法，嚴重傷害甲女之身體與心理，甲女於警詢時即陳述：我被侵害後到現在都還會害怕，不敢一個人出門，也不敢回家（警卷第12頁）、於偵查中亦陳稱：我不想再想起來（哭泣），我不想再想起來，要一直記起來，我要怎麼過生活（偵卷第7頁背面）、我已經不想活了（偵卷第8頁），於原審所委任之告訴人亦表示「告訴人開庭之前有說不想要和解，請求鈞院從重量刑」、請鈞院體會被害人自受侵害之後夜夜哭泣不安與恐懼心情，從重量刑懲其不法（原審卷第22頁背面、54頁）等，已強烈表達被告之犯行對其產生嚴重之影響，並祈對被告從重量刑，惟原審於量刑時未審酌上開情事，僅判處被告有期徒刑3年2月，，故甲女再具狀請求檢察官提起上訴，表示難以甘服原審之量刑，而經本院電詢甲女有無和解意願時，甲女亦明確表示「絕對不要跟被告和解」，有本院公務電話紀錄附卷可稽（本院卷第19頁），本院並參以被告於本院行準備程序時尚表示：對於原審判決所認定之犯罪事實，我都認罪，我知道錯了，希望對方再給我一次機會、我希望可以積極跟被害人和解，取得對方諒解等語（本院卷第30頁背面、第31頁背面），惟於本院審理時，因確定未能與告訴人達成和解，即又對於部分犯罪過程予以飾詞，如辯稱：是被害人自己直接將外衣、外褲脫掉，只穿內褲在那邊玩手機、餵寵物、我在被害人的租屋處時，我可以確定被害人沒有打電話求救，被害人租屋處的廁所無法上鎖，當時被害人進廁所時我一直在廁所外面，被害人如果有在廁所裡面講電話，我應該可以聽到云云（本院卷第39頁背面、第40頁），與其自己於警詢所稱：
我知道她有打電話，也有叫我別進入浴室等語（警卷第4頁背面）、（問：甲女供稱你將她強拉至床上時，即以身體強壓她在床上讓她無法動彈，接著強行脫去她的外褲及內褲，違反其意願，以你的生殖器強行插入甲女陰道內，並強制性交得呈，以上是否屬實？）均屬實（警卷第5頁）等語不符，亦與告訴人甲女所證被告犯罪過程不符，諒係欲以此圖減輕其罪責，難謂其確有真心悔過之意，而刑法第221條強制性交罪之法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，原審僅量處被告接近最低度刑之有期徒刑3年2月，顯失之過輕，則檢察官以此指摘原判決量刑過輕，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，從事夜店公關之工作，理應遵守職業紀律，而甲女係至其夜店消費之客人，年紀尚輕，之前亦不認識被告，被告竟僅因為逞其性慾之目的、動機，而在明知告訴人甲女明確表示不願意，甚且哭泣、尖叫、反抗之情況下，仍強行以其陰莖插入告訴人甲女陰道內抽動並射精於甲女體內，完全漠視甲女之性自主決定權，不僅當下造成甲女之身體及性自主決定權受到剝奪，使甲女產生強烈恐懼，事後亦造成甲女受有難以平復之心理創傷，使甲女失去對人與環境的信任與安全感，兼衡其犯罪時並未受到明顯之刺激，及被告雖坦承犯行，惟亦未見其真心悔悟，以及迄今仍未能與告訴人甲女達成和解或取得其諒解，兼衡其大學肄業之教育程度、目前離婚及有2名子女與前妻共同撫養監護之家庭狀況（見本院卷第42頁背面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國103年2月13日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。