臺灣高等法院高雄分院103年度重上更(三)字第28號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上更(三)字第28號民事判決

裁判日期：民國104年05月27日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上更㈢字第28號上訴人 李景華 被上訴人建台水泥股份有限公司法定代理人 鄭吉田 被上訴人東雲股份有限公司法定代理人 吳鴻顯 共同訴訟代理人 朱淑娟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1月30日臺灣高雄地方法院90年度訴字第1641號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾捌萬陸仟柒佰柒拾陸元，及建台水泥股份有限公司自民國90年7月11日起，東雲股份有限公司自民國90年7月13日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴，並假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國84年7月9日簽立預定房屋土地買賣契約（下稱系爭契約），由上訴人向被上訴人買受坐落高雄市○○區○○段763、764之1、776之13、777之4等
4筆地號土地上八五大樓（下稱系爭大樓）地下2層編號第
149號攤位（下稱系爭攤位），約定面積11.36坪，已支付全部買賣價金新台幣（下同）490萬元及完成交屋。因被上訴人於簽約未給予審閱期間，亦未於契約載明專有部分與公共設施面積之比例，復於簽約後變更設計，於系爭攤位旁增設安全門，改變人潮動線，影響商機，而失購買效用。又被上訴人將防火隔間牆（下稱防火牆）增厚部分及主要樑柱（下稱主樑柱）面積共1.47平方公尺計入系爭攤位專有部分，致實際交付之主建物面積短少，又將供全大樓使用而應列入全體大樓區分所有權人負擔公共設施（下稱大公）之地下2層排煙室、空調機房、上下樓梯、電梯、廁所、儲藏室、洗滌室、電氣室（下稱8大區塊），計入地下2層區分所有權人負擔之公共設施（下稱小公），致上訴人負擔之公共設施比例過高。大樓於88年4月竣工後，被上訴人之代書辦理登記面積錯誤，致上訴人受有損害（八大樓電梯間面積被列入小公面積，使上訴人多負擔公設面積3.3平方公尺，大公面積遭灌水1.047平方公尺、主要樑柱及公設3.7591平方公尺、系爭攤位多購買防火牆0.415平方公尺，計8.5211平方公尺），上訴人並因而溢繳房屋稅、地價稅、管理費、水費、電費、空調費。被上訴人上開所為，違反消費者保護法（下稱消保法）第4條、第5條、第11條、第11條之1、第12條、公平交易法（下稱公平法）第24條、民法第148條規定，伊得依民法第247條之1、第71條、第72條、消保法第12條、第16條規定主張契約無效，並依民法第179條規定，先位請求被上訴人返還價金490萬元；或依民法第227條、第22
6條、第256條、第359條規定解除契約，請求回復原狀返還上開價金，並追加請求契約無效或解除契約所生依民法第
213條、第216條、第259條、第260條、第184條規定之損害賠償即攤位經營損失及加息230萬6,883元、攤位所失利益及加息233萬6,104元、依消保法第51條、公平法第32條之懲罰性賠償金274萬3,946元。如認上開請求均無理由，備位請求被上訴人給付：防火安全門之設置違約之賠償20萬元、八大樓電梯間面積被列入小公之損害42萬7,326元、大公灌水之損害13萬5,579元、主要樑柱面積被計入主建物面積之損害48萬6,776元、依契約不應分攤增厚之防火隔間牆之損害5萬3,739元、溢繳費加息9萬4,256元等本息。
二、被上訴人則以：上訴人自84年7月9日簽約迄88年7月9日完成交屋，此長達4年間從未表明有不瞭解契約條款內容之意，上訴人持有契約書可隨時查閱條款內容，未曾向被上訴人主張有不瞭解契約條款之情，迄至90年6月間起訴時，始主張未給審閱期間而契約全部無效，自有違誠信。又契約第
1條就房屋部分預定買賣標示及權利範圍已約定如房屋平面配置圖所示，房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，且約明實際坪數如有短差時之賠償方式，並無顯失公平。再者，系爭攤位旁安全門設置位置變更，乃大樓所在位置由原來之商業與住宅混合用區變更為商業區，依當時法令及建築技術規則應重新規劃設計，非任意變更設置，依契約第20條第1項約定，上訴人不得請求賠償或異議。系爭大樓係於78年3月10日取得建造執照時間，在公寓大廈管理條例84年6月28日公布實施前，依92年12月31日修正前該條例第43條規定，不受條例第7條「主要樑柱及承重牆壁不得供作專有部分及約定專用部分」規定之拘束。況房屋買賣慣例，買賣契約上所載明之建物面積本即包含建物內之樑柱及牆壁，無將其扣除之例。上訴人於購買攤位時即知其上有樑柱，且防火牆乃為與其他攤位隔間之需，不能將其扣除。契約第9條第2、3項已約定公共設施之位置使用方式及權屬之分配，依整體規劃之需要，由被上訴人統籌處理，上訴人絕無異議。系爭大樓登記為共同使用部分之公共空間及基地法定保留或開放之空地統由被上訴人規劃，係基於公平及專業之考量，故由被上訴人依專業人員之規劃而為籌劃管理。地下2層為美食街商場，上訴人所稱之8大區塊均僅供該樓層商場使用，自應列為小公。契約在買受人支付價金並自出賣人取得攤位之交付後，即已達成其目的，至於地下2層美食街之經營管理，另成立獨立之管理委員會，因人潮未匯集、營運蕭條，經該管理委員會決議暫停營運，非可歸責於被上訴人，上訴人主張契約無效或得解除契約均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，追加請求管理稅費105萬6,337元及消保法第51條規定之懲罰性賠償金904萬3,663元本息，經本院以93年度上字第56號判決（下稱第一次判決）認應減少價金67萬6,296元，而命被上訴人應給付價金67萬6,296元本息，駁回其餘上訴及追加之訴。上訴人提起第三審上訴後，嗣歷經三次發回本院。上訴人於本院更審（最高法院第三次發回）中，其㈠先位聲明請求：⒈被上訴人應給付上訴人
490萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本於因契約無效或解除契約而回復原狀）。⒉被上訴人應給付上訴人230萬6,883元（攤位經營損失及加息）。⒊被上訴人應給付上訴人233萬6,104元（攤位所失利益及加息）。⒋被上訴人應給付上訴人274萬3,946元。
（懲罰性賠償金）。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（防火安全門之設置之賠償）。⒉被上訴人應給付上訴人42萬7,326元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（八大區塊等樓電梯間面積被列入小公之損害）⒊被上訴人應給付上訴人13萬5,579元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（大公灌水之損害）。⒋被上訴人應給付上訴人48萬6,77
6元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（主要樑柱面積被計入主建物面積之損害）。⒌被上訴人應給付上訴人5萬3,739元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（依契約不應分攤增厚之防火隔間牆之損害）。⒍被上訴人應給付上訴人9萬4,256元（溢繳費加息）。被上訴人答辯聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人於84年7月9日與被上訴人簽訂契約，以490萬元向
被上訴人買受系爭攤位1戶，於88年7月9日完成交屋手續。
㈡上訴人所購買系爭攤位旁之安全門，係簽約後被上訴人始為設置。
㈢上訴人所購系爭攤位中有主樑柱及防火牆，上訴人於簽約時即已知悉所購系爭攤位中有樑柱及區隔攤位之防火牆。
㈣系爭大樓、大公、小公範圍之規劃、地下1層、2層與地下
3層至5層之規劃不同，而其用途，地下1層是百貨公司使用、地下2層是美食街、地下3層至5層是停車間。
㈤系爭大樓之地下二樓美食街，開幕約僅半年，即因無人潮而全數關閉迄今。
五、就兩造所爭，本院判斷如下：㈠上訴人主張系爭契約違反消保法第4條、第5條、第11條、
第11條之1、第12條、公平法第24條、民法第148條規定，依民法第247條之1、第71條、第72條、消保法第12條、第16條規定契約無效，並依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，暨追加依民法第213條、第216條、第259條、第260條、第184條規定，請求契約無效所生之損害賠償及依消保法第51條、公平法第32條規定給付懲罰性賠償金，有無理由？⒈關於上訴人指稱被上訴人於簽約未給予審閱期間部分：
按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消保法第11條定有明文。又企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性，涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，92年1月22日修正前消費者保護法施行細則第11條亦有明文。上開消費者保護法施行細則第11條於92年
1月22日修訂納入消費者保護法第11條之1，其立法目的，無非為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分瞭解定型化契約條款之機會，避免消費者於匆忙間不及瞭解其依定型化契約所得享受之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之定型化契約而受有損害。上訴人於84年7月9日與被上訴人簽立契約，以490萬元向被上訴人購買系爭攤位，於88年7月9日完成交屋，長達4年間上訴人從未表明有任何不瞭解契約條款內容或主張有審閱期間利益遭剝奪之情，上訴人持有契約書，可隨時查閱條款，非但有瞭解契約條款之機會，其未曾反應不瞭解契約條款或該條款有何不公平之情事，顯然上訴人是經過相當之時間審酌契約條款，且未有何爭議。是上訴人迄至被上訴人交屋履行後之90年6月間提起本件訴訟，始稱系爭契約未給予審閱期間而依消保法第11條、第11條之1主張全部契約為無效，乃臨訟所為之詞，其執是主張，有違誠信，而無足取。
⒉關於上訴人指稱契約未載明專有部分與公共設施面積之比例部分：
⑴按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。此規定雖係88年4月21日民法債編所增訂，惟依民法債編施行法第17條規定，於修正施行前訂定之契約，亦適用之。此規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平而列舉4款有關他方當事人利害之約定而為原則上之規定，明定附合契約之意義及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」應係指一方預定之契約條款，為他方所不知或無磋商變更之餘地而言。而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷顯有失公平之情形而言。另按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有違反平等互惠原則、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成之一者，推定其顯失公平；定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效，亦為消保法第12條、第16條所明定。
⑵經查，兩造在契約第1條就房屋部分預定買賣標示及權利
範圍約定：「⒈乙方（即被上訴人）將其所有坐落高雄市○○區○○段763、764之1、776之13、777之4等4筆地號之本大廈B2樓，編號149壹戶（下稱本房屋），面積計約11.36坪出售予甲方（即上訴人）。⒉本房屋平面配置圖如附件七（下稱配置圖）所示，其門牌號碼編定，依戶政機關規定辦理。⒊本房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，確實買賣面積以本大廈建竣後，地政機關登記面積為準。⒋本項第1款房屋預定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內概不找補；其誤差面積超過百分之一者，就其超過部分，雙方同意依本房屋及土地之總價款，按房屋面積比例計算後之單價，無息互為找補。」，第9條第2、3款就公共管理部分約定：「…公共設施之位置使用方式及權屬之分配，依整體規劃之需要由乙方統籌處理，甲方絕無異議，本大廈登記為共同使用部分之公共空間（如門廳出入口、機械房、水箱、電梯、安全梯及其他共用部分）及本基地法定保留或開放之空地統由乙方規劃，並移交本大廈管理委員會依管理公約管理使用。…」（原審卷第13至19頁）。而公寓大廈中可獨立使用之專有部分，與須共同使用之共用部分，對於所有人而言，價值應有不同，即專有部分愈大，所有人得獨立使用之空間愈大。被上訴人未於契約中明確記載共同使用（公設）部分之分攤比例，而約定全然由被上訴人單方決定，上訴人絕無異議，即上訴人對於其買受系爭攤位之專有部分面積，全無置喙餘地，即使分配不合理，亦不得異議，對消費者而言顯失公平，揆諸上開規定，「甲方絕無異議」之約定當屬無效。惟此部分約定無效，並不影響其他部分約定之效力。易言之，除去此部分，契約仍可成立。準此，上訴人仍得主張被上訴人分配不當而請求契約上之權利。
⑶上訴人固主張：契約上開規定未明確記載公共設施分攤比
例，且約定上訴人公共設施之權屬分配，由被上訴人單方決定，且契約所附配置圖上並無比例尺之示明，復非具有公信力之機關所施測而得，上訴人亦難據該配置圖等附件推估可能分攤公共設施比例，上開由被上訴人單方決定之約定亦違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效云云。惟兩造係於84年7月9日簽約，依當時建管法令，並無規定建商應於買賣契約載明專有部分與公共設施面積比例，有高雄市政府101年1月9日高市府工建字第00000000000號函可憑（本院重上更㈡卷二第351頁），本院送請中華民國全國建築師公會（下稱：全國建築師公會）鑑定，亦認：85年2月1日起行政院公平交易委員會（下稱公平會）已有相關規定，即房地買賣契約中應載明各共有人所分配之公共設施面積或比例。基於本案簽約前並無相關規定可稽，與事後公平會之不溯及既往相關決議，公共設施之權屬分配由被上訴人單方規劃決定之約定尚未違法。有鑑於一般各消費買者非屬建築專業，對公共設施區分不甚了解，若各消費者另有不同主張而意見紛歧，如何統合分配方式、面積或比例，均有實務上困難，故既然向賣方承購房地，信任而授權由賣方分配，由其單方規劃決定，形成當時一般預訂房地買賣契約之定型化契約常態等語（鑑定報告第13、44頁，隨卷外放），本院認為上開意見符合當時社會之通念及慣行，核可採信。據此，系爭契約中雖未記載專有部分與公共設施面積分攤比例，惟核諸當時法令並無相關規範，而公平會係自85年2月1日起始規範房地買賣契約中應載明各共有人所分配之公共設施面積或比例，並決議「不溯及既往」，堪認當時為此約定並未違法或有違慣行。矧公共設施乃屬公寓大廈共同使用之空間、設備，與專用部分密不可分，惟公共設施如何分配事涉專業，規劃合適之公共設施乃設計建築師之職責，一般消費者非屬建築業者，因已身需求不同，意見往往紛歧不一，造成整合困難，若任由建商與購屋者一一為協議，致無法為公共設施之分配，反使契約目的有不能達成之虞，應非買賣雙方所期望，更影響其他買受人之權益，故建案買賣實務上常態始授權由建商統合分配，是該約定本身乃具有一定功能存在，有其必要性，自不能因上開約定，認被上訴人有違誠信原則及平等互惠原則，而認契約有該約定為顯失公平或有違反消費者保護法第4條、第5條、第11條、第12條規定而無效之情。又上訴人主張契約第1條第1項第4款約定「買賣契約面積與登記面積有誤差時，其誤差1%以內不找補」，顯失公平云云。惟該1%誤差範圍內不找補，兩造均承擔相同風險，對上訴人非顯然不利，且比例之約定，仍在誤差之合理範圍內，並無顯失公平情形。上訴人執此主張，亦非有理。
⑷按事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之
行為，公平法第24條固有明文。上訴人雖提出公平會（89）公處字第187號處分書（原審卷第44至62頁），所認定被上訴人於買賣契約內未記載公共設施項目及分攤之計算方式，係屬顯失公平之行為。惟該處分書認定之理由，係因該委員會於84年11月29日第216次委員會決議建築業者應於契約中說明共用部分所含項目，及公共設施分攤之計算方式等，並限期於85年1月前導正，且基於不溯及既往原則，該導正計畫實施前已簽訂之房地買賣契約，不予適用。然因被上訴人未配合修正，於85年10月21日與該處分所指之個案中之「黃姓檢舉人」所訂房屋買賣契約內，仍未記載上開事項，故處被上訴人應停止該標示不明之作為。然本件契約係於兩造84年7月9日簽訂，時間在行政院公平交易委員會為上開決議之前，兩造於簽立系爭契約時，確無明確之規範標準，自不得以情節有異之他案即上開個案處分書，據而認被上訴人未於契約內記載公共設施分攤比例，認有欺罔或顯失公平行為之違反上開規定情事。⑸又，系爭契約未記載專有部分與公共設施面積分攤比例，
並未違反法令，固如上述。惟系爭攤位主建物面積12.18平方公尺，共同使用部分，6613建號面積6005.26平方公尺，應有部分萬分之40，換算面積24.02平方公尺（小數點第2位以下4捨5入），6618建號面積10249.13平方公尺，應有部分10萬分之16，換算面積1.64平方公尺（小數點第2位以下4捨5入），共計37.84平方公尺，即該共同使用部分占全面積之67.81%。系爭大樓乃地上85層，地下5層之超高建築（按：當時為台灣最高之建築），地下第2層係供作小吃商場使用，為兩造所不爭執，是該樓層之造景○○○區○○道等公共空間所占比例，性質上必較通常之大廈為高。就此，全國建築師公會鑑定意見認：經檢討各項公設，均屬必需，或許可再緊縮與縮減公共用餐區面積，增設攤位以分擔公共設施，以降低其公設比例，惟此效果恐亦有限，公共設施比例將仍居高不下，且原規劃設計 李祖原 建築師為國內高樓設計名建築師，其規劃設計品質應值得信賴，尚無虛設公共設施面積之虞；若該公共設施比例為規劃設置商場所不可免，亦為被上訴人所知，即應於買賣契約逕於載明，使承買者自行評估價值性與購買意願，以避免衍生爭議，故偌大公共設施比例卻未明白告知，在資訊不對等情形下，本案高公共設施比例就法而言雖無不符，惟仍有欠缺公平之虞；一般商場公共設施比例約50%，本案超額公共設施比例，若仍必照主建物銷售單價計費，將失之公平，應考慮調降單價以彌補比例偏高之缺失；超出50%比例之公共設施面積，僅收取營建成本與其營建利息，以為回饋，較原契約減少22萬8034元〔計算式：①建物單位售價＝房屋價款294萬元÷承購面積
37.84㎡＝7萬7696（小數點以下4捨5入，下同）。②建物單位營建成本單價（每坪）＝12萬5000元（參酌高雄市地價查估用建築改良物標準單價）。③4年營建利息率8%×4/2＝16%（參考合庫84年7月基本放款利率為7.9%）。④建物單位營建成本加利息＝12萬5000×（1＋16%）＝14萬5000元/每坪＝4萬3863元/㎡。⑤系爭攤位超過公設50%部分面積＝37.84㎡×（67.81%－50%）＝6.74㎡。⑥減少金額（超過公設50%部分）＝應減單價（7萬7696－4萬3863）×6.74＝22萬8034〕等語（見鑑定報告第38至39頁）。準此，契約未記載專有部分與公共設施面積分攤比例，雖未違反當時法令，且公共設施之規劃設計及比例尚屬適當，上訴人亦認地下2層攤位過多，造成商業競爭，故增設攤位有所不妥，應無顯失公平之處，惟公共設施比例高達67.81%，確屬過高而超出一般人想像，被上訴人未在契約中載明，在資訊不對等情形下，當有欠缺平衡之處。依一般商場之公共設施比例約50%標準，本件就超出50%比例之公共設施面積，酌情以營建成本與其營建利息計算價值減損為適當，較契約之約定減少22萬8034元，應屬有據，洵堪採取。至於上訴人雖又主張其土地部分公設比例亦有超額，應計算土地部分之損害云云。惟觀諸上訴人之土地所有權狀（本院上字卷一第66、67頁），其土地係屬共有（應有部分10萬分之12），並無公共設施，自無公共設施比例可言，其執以主張並不可採。又系爭攤位建物部分價金為294萬元，價值減損22萬8034元，上訴人受損並未達顯失公平程度，僅減損物之價值而已，要無契約之主要權利或義務有何受條款之限制，致契約目的難以達成情事，不能認為契約有顯失公平或違反誠信原則而無效之情。
㈡關於上訴人指稱被上訴人簽約後變更設計，在系爭攤位旁增設安全門，改變人潮動線，影響商機部分：
⒈上訴人主張系爭攤位於簽約後，被上訴人未經伊同意，
在其旁設置寬約122公分之安全門（見原審卷第39頁之實測圖及第89頁之複丈成果圖），平日關閉時，對人潮往來之流暢及攤位之醒目程度，有相當之影響，而為購買者簽約時考量之因素之一，足以影響系爭攤位之價值及效用，被上訴人所為，乃違反契約第20條、消費者保護法第16條及誠信原則、平等互惠原則，系爭契約應無效等情。
查系爭攤位旁之安全門係第3次變更設計時，一併變更防火區劃而規劃設計，該第3次變更設計於84年6月27日送件，於85年11月4日核准變更，有高雄市政府工務局101年6月6日函檢附變更設計申請書可憑（本院重上更㈡卷三第661頁），可見係於兩造於84年7月9日簽約前，即已規劃設計，並非被上訴人簽約後始變更設計而增設，故上訴人主張被上訴人於變更設計未經其同意，違反契約第20條規定云云，為不足取。
⒉全國建築師公會鑑定意見認：系爭地下2樓經檢討需區
劃為4個防火區，於80年間辦理建造執照第2次變更設計時，乃以大辦公室空間方式辦理，尚無商場連續小店鋪之規劃；至85年11月4日經核准建造執照第3次變更設計，方以連續小辦公室規劃，一併變更防火區劃區。
又防火區需設置「防火門窗等防火設備」，平時開啟以利通行，遇火災時以探測器感應而能自動關閉，以達防火區劃之效果，即一般所稱之具防火時效之防火鐵捲門，當防火鐵捲門放下時，為能維持緊急避難路徑以達各特別安全梯間，需另設推拉式安全門，以供逃生，即本案系爭攤位旁安全門，此為安全門設置之緣由。系爭之防火鐵捲門與安全門自第3次變更設計開始設置，以至於竣工時其設置位置未再變更過。就時間點而言，該第
3次變更設計掛號日期是在簽訂系爭契約之前，亦即系爭攤位旁（第11柱軸線），自以小辦公室規劃設計開始，乃至最終竣工均已有該防火鐵捲門與安全門之規劃設置，而此等依法檢討防火區劃區所作之變更設計，其理由尚屬正當。至於銷售及廣告平面將此防火鐵捲門與安全門標示在另一隔鄰柱位上（第10柱軸線），致使上訴人認為新增此安全門為原銷售時所無與不知情等，此可能係為銷售及廣告圖面轉繪上之錯置（筆誤）。本安全門之設置將使商場室內通路，在該處約縮減1.2公尺，有影響人潮往來動線與流暢性，進而影響由南往北方向遊客瀏覽該攤位之廣度及醒目性，而降低其商業效用與價值。雖然原有防火鐵捲門等符合規定，但有上述瑕疵，改善工程可採用目前百貨商場之全開式防火鐵捲門附掛（彈射型）安全門，即平時不僅防火鐵捲門開啟，連同安全門亦開啟與柱平行，避免平時關閉與柱垂直，所產生動線與視覺阻礙，改善所需工程費約21萬元，可作為瑕疵差額補貼與請求減少價金之評估依據。亦得以隔壁編號150號攤位（單面攤位）作比較，150號攤位購買價額每坪39萬1773元（400萬÷10.21坪＝39萬1773），上訴人之攤位購買價額每坪43萬1338元（490萬÷
11.36坪＝43萬1338），而上訴人原雙面攤位（即三角窗位置），因安全門影響，雖未能具有完全兩面開放之攤位效用，惟僅影響動線與視覺，仍屬兩面開放之攤位，應優於隔壁150號之單面攤位，是以兩者平均價即每坪41萬1556元為合理，系爭攤位應折減金額為22萬4724元〔計算式：（43萬1338－41萬1556）×11.36＝22萬4724〕等語（鑑定報告第17至19、44至45頁）。
查系爭攤位旁之安全門係依據建築技術規則第79條防火區劃之規定而設計，並非無故損及上訴人之權益。因原設計圖之防火區劃係將安全門規劃在第10柱軸線（第1、2次變更設計後在第12柱軸線；本院上字卷一第214、215頁，223至229頁），被上訴人嗣又為第3次變更設計，將安全門變更至第11柱軸線即系爭攤位旁，被上訴人作業疏失，於契約附圖及售屋廣告圖（原審卷第
8、9頁），將安全門位置標示在另一隔鄰柱位上（第10柱軸線），可見其乃疏而援用原設計圖之故，不能認係故意欺騙上訴人之舉，且上訴人僅眾多攤位買受人之一，該供眾多買受人參看之銷售及廣告平面圖示，衡諸經驗，當係被上訴人疏忽改正所致，並非個案故意誤引上訴人之舉，雖致上訴人誤認系爭攤位兩面開放之動線均屬流通，惟此瑕疵改善所需工程費約21萬元，或減損價值22萬4724元，上訴人對於改善工程尚有爭執，且牽涉共同使用部分，應以減損價值22萬4724元為適當，然此屬不完全給付或物之瑕疵範疇（此部分如後所述），並未致契約目的難以達成之程度，上訴人據此主張系爭契約有違誠信原則及顯失公平而無效，要不足取。上訴人雖主張：被上訴人於簽約前明知第3次變更設計已送件，卻未於契約附圖及售屋廣告圖之系爭攤位旁標示安全門，顯係故意詐騙行為，買賣契約應為無效云云。惟系爭攤位旁之安全門係第3次變更設計時，一併變更防火區劃而規劃設計，該第3次變更設計於簽約前之84年
6月27日送件，於簽約後之85年11月4日始核准變更，則簽約時是否核准尚未可知。且原設計圖之防火區劃係將安全門規劃於第10柱軸線（第1、2次變更設計後在第12柱軸線）有原設計圖、變更設計圖可參，是兩造簽約時，因被上訴人之疏忽，標示安全門之位置在第10柱軸線，而未告訴上訴人該安全門已有變更至第11軸線之上訴人攤位旁，然觀諸該標示在第10柱軸線，可知乃被上訴人疏仍沿用原設計圖所致，已如前述，尚難認被上訴人有故意詐騙之舉。第3次變更設計核准後，防火區劃變更，安全門改至系爭攤位旁，被上訴人未告知上訴人，固有可歸責原因，惟此可透過工程改善或減少價金方式求得平衡，該第3次變更設計改變防火門位置，於84年6月27日送件，10日後兩造簽訂系爭買賣契約，徵諸社會上就預售房屋之買賣實務經驗，從變更送件、訂約日期之接近觀察，難認被上訴人未為告知變更，係屬故意隱匿之舉。亦不能以事後該地下○○○區○○○街，因無人潮，於經營約半年後，即關閉整個美食區之經營，據而推認若被上訴人當初若有告知安全門位置已有變更，其將無簽訂契約意願，蓋此地下二層美食街整區關閉之原因，與變更該防火門之因素並無關連。上訴人以被上訴人之契約附圖及售屋廣告均為故意詐騙，而非錯置，買賣契約應為無效或得撤銷且已據其撤銷云云，殊非可採。
㈢關於上訴人指稱被上訴人將防火牆增厚部分及主樑柱面積共
1.47平方公尺計入系爭攤位專有部分，致實際交付之主建物面積短少部分：
⒈查系爭防火牆所占面積0.26平方公尺，業經原審法院會同
高雄市政府地政處新興地政事務所人員到場勘測，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖可考（原審卷第89頁）。該防火牆面積0.26平方公尺係標示共同壁之一半，亦經高雄市政府地政局新興地政事務所101年5月31日函覆明確（本院重上更㈡卷三第681頁）。系爭防火牆於第1、2次變更設計圖上均未設置，迄第3次變更設計規劃編號11之安全門時，始經設置，有上訴人提出之設計圖及3次變更設計圖可參（本院上字卷一第223至第229頁），足認系爭防火牆並非建築物之基礎結構及其安全或維持所需，非建築結構之承重牆壁，而僅為隔間或防火之用，屬其與相鄰之攤位共用。按諸公寓大廈管理條例第56條第3項第2款之規定，其所有權範圍，以牆壁之中心為界，被上訴人將系爭防火牆一半計入上訴人之專有部分，而不計入共用部分，並無不合。且系爭攤位之主建物登記面積為12.18平方公尺，核與上訴人自行提出90年8月現場實測圖所示（原審卷第39頁），系爭攤位長435（公分）、寬280（公分），據此計算面積即為12.18平方公尺（4.35×2.8＝12.1
8），兩者相符。觀之該現場實測圖，防火牆係以共同壁之一半計入系爭攤位面積，防火牆之一半標示長150公分、寬15公分，面積為0.225平方公尺（1.5×0.15＝0.22
5），與上開複丈成果圖測量結果相近，可見僅將防火牆一半登記於系爭攤位之主建物面積內。至被上訴人是否將防火牆增厚一節，經全國建築師公會鑑定認：就防火牆厚度，依第3次變更設計之圖示比例為20公分厚度，此有李祖原聯合建築師事務所函文資料可稽，且在特別安全梯間剪力結構牆柱之軸線上，其所設計厚度有其專業考量，應屬適當。另其變更設計係以整體作為商場使用規劃，就此而論，該規劃設計及變更為正當合理，至於是否增厚，因原契約或其附圖並無相關特別明細規定或註明厚度，而無從比較，惟該防火牆厚度之設計自規劃設置之後，亦未再變更其厚度，現況按該變更設計圖施工後，因粉刷裝修其厚度自應再增加等語（鑑定報告第23頁）。是以，系爭防火牆厚度自第3次變更設計規劃後即未增加，且契約或附圖並未記載防火牆厚度，自無從比較有無增厚。上訴人主張防火牆原僅為隔間牆，應為16公分，被上訴人改為防火牆，增厚牆面，致其專有部分空間變小云云，並無所據。⒉公寓大廈管理條例第7條第3款規定公寓大廈基礎、主要
樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，屬共用部分，不得供做專有部分，亦不得為約定專用部分。92年12月31日修正前同條例第43條第2項雖規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為「約定專用部分」之限制。惟依公寓大廈管理條例第3條規定，「專有部分」、「共用部分」、「約定專用部分」、「約定共用部分」意義各有不同，上開第43條第2項僅規定不受第7條各款不得為「約定專用部分」之限制，並不得擴張解釋亦不受「共用部分」限制而得供做「專有部分」。系爭大樓雖於78年3月10日取得建造執照（原審卷第550頁），惟依高雄市政府工務局93年9月8日函所示：系爭大樓建造執照共有6次變更設計，第3次變更設計至第5次變更設計內容始有系爭攤位地點，85年11月4日核准第3次變更設計，自地下5層至地上85層總共一戶，地下2層用途為辦公室，系爭攤位並未另編一戶，87年4月21日核准第5次變更設計，地下2層用途變更為商場，系爭攤位用途亦變更為商場，且另編為一戶等語（本院上字卷一第
193頁），則系爭大樓於變更設計為商場，每攤位編為一戶，理應重新規劃公共設施，自應遵守當時之公寓大廈管理條例。是被上訴人所辯系爭大樓於78年3月10日取得建造執照，在公寓大廈管理條例84年6月28日公布實施前，依上規定，不受該條例第7條主要樑柱及承重牆壁不得供作專有部分規定之拘束云云，核不足採。
⒊系爭樑柱乃大樓之主要樑柱，其面積計1.21平方公尺，為
兩造所不爭執，且有高雄市政府工務局91年11月22日函及地政事務所複丈成果圖可憑（原審卷第451、89頁），依上開說明，不得作為專有部分，則被上訴人將之計入主建物面積出售，即有不當。將該部分面積扣除之後，以致所交付上訴人建物之主建物面積短少1.21平方公尺，即實際交付之主建物面積為10.97平方公尺（12.18－1.21＝10.97），而系爭攤位面積已經固定，無法再增補，則其主建物面積減少，應負擔之公設面積亦應隨之減少，依主建物面積占32.19%（扣除系爭攤位之公設比為67.81%）計算結果，其全部建物面積應為34.08平方公尺（計算式：10.97平方公尺÷32.19%＝34.08平方公尺）。是被上訴人應交付而短少之面積合主建物及公共設施部分，計為3.76平方公尺（即上訴人所購系爭攤位所有權狀面積37.84平方公尺－34.08平方公尺＝3.76平方公尺），誤差為9.94%，依上訴人支付買賣價金490萬元，購買建物37.84平方公尺，及大廈成屋之交易行情通常係依建物面積計算，未與土地分別計算價金，則其建物每平方公尺價金為12萬9493元（即490萬元÷37.84平方公尺＝12萬9493元/平方公尺）。被上訴人交付之建物短少3.76平方公尺，減少價金48萬6894元（12萬9493×3.76＝48萬6894）。經核上開面積之短少，雖影響上訴人實際可利用之空間及規劃，然尚未達契約目的不能達成或難以達成之程度，僅構成不完全給付或物之瑕疵，上訴人據此認有違反誠信原則而顯失公平，亦無可取。至全國建築師公會鑑定雖認：就預售當初提供之銷售廣告平面，或買賣契約所附之用印所在平面，均有標示該柱牆之存在，柱樑既為建築物主要構造，當有其存在之必要性，房屋買賣自當包含主要構造之所有權，以確保建築物自主管轄並得以安全存在。故柱牆既在本攤位所在區劃範圍，應屬專有共用性質，列為主建物登記範圍，符合規定與建築常規，如此並無面積短少等語（鑑定報告第23、24、46頁）。核該鑑定意見未慮及公寓大廈管理條例之規定，依上開說明，自不足取。
㈣關於地下二層排煙室、空調機房、上下樓梯、電梯、廁所、
儲藏室、洗滌室、電氣室（即8大區塊），是否應列入大樓全體區分所有權人負擔公共設施（即大公）？被上訴人將之計入地下2層區分所有權人負擔之公共設施（即小公），是否允當？而有致使上訴人負擔之公共設施比例過高之情：
⒈按區分所有建物之共用部分，有供全體區分所有權人使用者
，有僅供部分區分所有權人使用者，前者推定為全體區分所有權人之共有，即俗稱之「大公」，後者推定為相關區分所有權人共有，即俗稱之「小公」。全體共用部分與一部共用之區別標準，應以實際使用情形，即以該當共用部分，在實際上是供全體區分所有權人使用，抑或供部分區分所有權人使用為斷。
⒉上訴人雖主張：8大區塊應屬全部區分所有權人所共同使用
，應列入大公，惟大公、小公之劃分係業主決定，被上訴人僅持起造人之協議書，向地政事務所登記為小公，損害承購人權益等情，固提出 楊明煌 筆錄、協議書為證（本院重上更㈡卷一第55至、56、61至62、69頁），被上訴人則否認有何規劃不當情事。是兩造就地下2層8大區塊之規劃，是否應列為地下2層之「小公」為爭執。據證人即承辦系爭大樓建物第1次所有權登記之代書楊明煌證稱：大小公之劃分，是業主決定，業主依大、小公的用途屬那一部分主建物使用，考量個案的公平性作決定；地下2層是作攤位及商場使用，每個攤位都獨立的產權，包括地下2層走道、用餐區、樓電梯間、機房、洗滌室、排煙室、廁所等（本院上字卷二第13
6頁新興地政事務所之地下2層測量成果圖之建號6613號綠色區塊部分即為8大區塊），都是商場所須使用設施，所以劃入地下2層小公。大公是建號6618，是全棟大樓使用到的部分；地下3、4、5層部分，用途是停車空間，避難空間使用，基於緊急時候將提供全棟大樓使用之考量，所以登記為大公；就本案登記方式而言，與其他建築案件之登記並無不同；一般商場的公共設施約占50%，但大樓愈高，配置公共設施比率愈高，依建築法規的規定，包括走道、寬度、排煙室、防火隔間都會增設。85層高過一般大樓，所以公共設施配置要求會更高等語（本院上字卷二第100、179至182頁），並經李祖原建築師事務所說明地下2層電氣機房約可分為5大區塊，其中1-2/A-B、1-2/B-D、15-16/A-C等3大區塊，係供地下2層至第11層使用，1-2/H-I、15-16/H-I等2大區塊係供地下2層當層使用；又空調機房分為6大區塊；其中1-2/D-G、15-16/C-G等2大區塊係供地下2層至11層使用，其餘2-3/A、14-15/A、3-4/I、13-14/I等4大區塊則係供地下2層當層使用；又排煙室均係供當層使用等情，有該事務所91年9月30日函及檢附之地下2層平面圖可參（原審卷第432至434頁）。上述供地下2層至11層使用之3大區塊電氣機房、2大區塊空調機房，被上訴人均係將之計入大公；其餘僅供地下2層使用之電機或空調機房及排煙室均計入小公等事實，亦有該函所附說明及被上訴人提出之測量成果圖附卷可參（原審卷第325頁），且經原審會同地政人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可佐（原審卷第440至443、559至561頁），足認8大區塊僅供當層使用。
⒊全國建築師公會鑑定意見亦認：有關大公、小公之區劃，不
能本位主義，計較樓層使用性多少、何人是否路過使用等，而認均應劃歸大公；系爭大樓為地上85層地下5層之超高大樓，其各層直通樓梯依建築技術規則設計施工編第96條規定應改為特別安全梯，亦需設排煙室；另應設有緊急昇降機及其排煙室，故由特別安全梯、電梯（或緊急昇降機）、排煙室、排煙管道間形成梯廳之結構核心，為一般大樓之公共設施，亦有其法定需求面積大小。況本地下2層規劃商場使用，屬建築技術規則第117條特定建築物之適用範圍，為高使用強度建物，其法規更為嚴謹，如商場之室內通路樓地板面積超過3000平方公尺，兩側有店鋪（攤位）之通路寬度需6公尺以上，其他（單側有店鋪）通路寬度需4公尺以上，本地下2層商場為符合該規定，長向兩側有雙店鋪者需規劃6公尺通路，其餘需4公尺寬道路，另部分並利用通路寬度再加寬，以形成公共用餐區，故就此已占用大半空間面積，加上同規則第93條至安全梯間步行距離採從嚴之30公尺限制，更必須設置多座安全梯間，方得以檢討符合規定，凡此等均需增加梯廳、走道通路等公共設施；8大特別安全梯間、緊急昇降機、排煙室、排煙管道間所形成之梯廳，均作為商場使用，係按法令規定所需設置，至於部分梯廳另設有廁所、洗滌室或儲藏室，應為配合商場營運所需空間，此等面積劃歸小公為地下2層商場區分所有權人負擔之公共設施，尚稱允當。至於兩側電器機房與空調機房，如被上訴人陳述係列為大公，即為6618建號大公共設施一部分，另兩角落之迴轉車道即6614建號，亦非地下2層所負擔之公共設施，如此分配均為適當與符合建築常規等語（鑑定報告第36至38、47頁）。益徵上開8大區塊既僅供當層使用，被上訴人將其規劃為地下2層小公，並無不當，亦合於契約約定，且未因此不當增加公共設施比例，上訴人執以主張地下2層為地下3、
4、5層必經通道，實際供全體區分所有人使用，被上訴人將8大區塊列為小公，違反公平原則云云，為無足採。
㈤全國建築師公會之鑑定報告，係經 陳顯測 建築師會同兩造勘
查現場，並予以測量，就爭議事項，聽取兩造意見及所提資料，並向高雄市政府調案，查證竣工之相關圖面及變更設計圖，參照李祖原聯合建築師事務所提供予法院之圖面，逐一勘查、拍照、記錄、比對、核算，暨斟酌卷內相關工務、地政機關及原設計單位之文件，分析研判，所參考的資料並附於鑑定報告內。其鑑定過程係聽取兩造意見，依憑相關文件、圖面本於專業而為判斷，核屬客觀。除部分意見或因未慮及相關規定，致為本院未予採納外，（另說明理由），其餘部分既屬客觀、公允，自堪採信。上訴人質疑全國建築師公會之鑑定報告之公正，要不足取。
㈥綜上，上訴人主張：被上訴人未於契約訂立時給予審閱期間
，亦未於契約內載明專有部分與公共設施面積之比例；被上訴人簽約後變更設計，在系爭攤位旁增設安全門，致改變人潮動線，影響商機；又將防火牆增厚部分及主要樑柱面積共
1.47平方公尺計入上訴人所購攤位專有部分，致實際交付之主建物面積短少；暨8大區塊均係供系爭大樓使用，應列入大公計算，被上訴人卻將之列入小公，而將大公、小公灌水，致上訴人負擔之公設比例過高，顯失公平等情，認違反消保法第4條、第5條、第11條、第11條之1、第12條、公平法第24條、民法第148條規定，依民法第247條之1、第71條、第72條、消保法第12條、第16條規定契約無效云云，依上開說明，為無理由。從而，上訴人主張基於契約無效或已解除契約，而請求被上訴人返還攤位買賣價款，暨追加依民法第213條、第216條、第259條、第260條、第184條、消保法第51條及公平法第32條規定，請求契約無效所生之損害賠償及懲罰性賠償金，即屬無據，不應准許。
六、上訴人依民法第227條、第226條、第256條、第359條規定解除契約，請求被上訴人回復原狀，返還系爭攤位買賣價款，暨追加依民法第213條、第216條、第259條、第260條、第184條規定請求解除契約所生之損害賠償及依消保法第51條、公平法第32條規定給付懲罰性賠償金，有無理由？㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第
359條定有明文。所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。經查：
⒈系爭攤位因未於契約載明有高公共設施比例而減損其價值22
萬8034元；又被上訴人作業疏失，於廣告單誤載安全門位置，致上訴人因系爭攤位旁之安全門影響，減損價值22萬4724元；另因被上訴人交付之建物短少3.76平方公尺，減損價值48萬6894元，合計減損價值93萬9652元。
⒉鑑定報告意見認：兩造簽約時若未約定合理價額，上訴人因
而溢付價金，除本金外，將衍生利息負擔，亦為投資損失，其經營攤位之營業利潤，應受商場整體經營模式及其個別經營因素影響，與買賣契約較無相關，故其投資方面僅評估其利息損失，即應以系爭攤位減損價值加計自84年7月9日簽約起至88年4月1日完工取得使用執照可辦理交屋時止，期間以4年計，因以分期付款方式，利率按法定利率年息5%折半計算，以認定上訴人之投資損失等語（鑑定報告第42至43頁）。查系爭攤位之買賣存有上開瑕疵，應減損價值93萬9652元，業如前述，則上訴人所溢付價金93萬9652元確受有因投入資金而無法運用之損失。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。上訴人既有投資損失，審酌兩造簽約時若約定合理價額，上訴人即不致溢付價款，而得運用上開資金，並參諸當時客觀事實、社會經濟等情況，上訴人主張受有價金之利息損害，依法定利率5%計算上訴人之投資損失，應屬適當。又上訴人於簽約後係以分期付款方式給付價金，有契約所附房地買賣分期付款明細表可憑（原審卷第20頁），其第1至25期價金總計143萬元應屬上訴人應付之買賣價金，第26期銀行貸款343萬元及第27期交屋款4萬元，自應減少其中93萬9652元，上訴人係88年7月14日向銀行貸得343萬元，有其提出合作金庫銀行放款帳務資料查詢單可按（本院重上更㈡卷六第1437頁），應自88年7月14日起算，並依上訴人主張計算至起訴狀繕本送達被上訴人東雲公司之日即90年7月12日止（本院重上更㈡卷六第1410頁），是上訴人之投資損失為
9萬3836元〔93萬9652×5%×（1＋364/365）＝9萬3836〕，應屬系爭攤位瑕疵對上訴人所生之損害。
⒊至鑑定意見另認：契約未標示土地分區，並在未完成都市計
畫土地使用分區管制變更前，部分即以住宅區土地先規劃作商業使用預售於上訴人，雖事後變更設計，仍能完成給付而以商場交屋，此對上訴人恐已造成損害，此項土地買賣價金應予折減為45萬7822元等語（鑑定報告第46至47頁），並經鑑定人陳顯測到庭稱：當初這塊土地在蓋的時候，還沒有商業用途，是住宅用途，不得做商業使用，政府當時已經有要做變更，把這塊納入商業使用，因整個開發時間很長，商場就先預售，上訴人購買時土地尚未變更為商業用途，後來變更為商業用途，土地有增值，增值如沒有回饋給上訴人，這比較不合理；系爭土地後來變更為特定商業區，可以當商業用途，被上訴人應繳納回饋金予政府等語（本院重上更㈢卷六第1374反面至1375頁）。惟按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。故判斷是否有減少價值之瑕疵係以移轉時為準。被上訴人在交屋時既已完成變更設計以「商場」交屋，即無鑑定意見所稱上開減少價值之瑕疵可言，鑑定意見認此部分減少價值45萬7822元，乃因未悉法律有上開規定（即誤解法律）所致。此部分既然無瑕疵之存在，被上訴人即無給付減少價金或損害賠償之義務。
⒋上訴人雖主張其尚受有其他損害為：攤位經營損失及加息23
0萬6883元（包括交屋所給付稅金、登記等費用及開業設備、交通、人事、銀行貸款利息、水電及房屋地價稅金等費用）、攤位所失利益233萬6104元、依消保法第51條及公平法第32條規定之懲罰性賠償金274萬3976元云云。查上訴人主張攤位經營損失加息230萬6883元、攤位所失利益233萬6104元，請求被上訴人賠償。然查，攤位買賣價金高低即包括未來商機在內，既已計算減少價值，即不得再重複計算影響商機之營業損失及所失利益，況經營攤位之營業利潤，應受商場整體經營模式及其個別經營因素影響，與攤位本身非必然相關，難認其經營損失及所失利益係系爭攤位買賣瑕疵所致，並據而計入其損害。再者，被上訴人並無故意違法詐欺或為不公平之分配而造成損害，無違反消費者保護法或公平交易法，其請求依消保法第51條及公平法第32條規定之懲罰性賠償金，於法不合。從而，上訴人主張契約解除是否顯失公平應審究其上開損害云云，且應由被上訴人給付上開損害要不足採。
⒌基上，上訴人因瑕疵所生之損害為103萬3488元（93萬9652
＋9萬3836＝103萬3488）。惟若契約解除，被上訴人於契約解除後，再將攤位出售與明瞭現場情狀之買受人，其所受之損害為何？經全國建築師公會鑑定認：系爭大樓餘屋目前（即102年）買賣一般單價約每坪18至28萬元之間，與上訴人所購之預售單價高達43萬1338元（490萬÷11.36坪＝43萬1338），不可同日而語；況目前地下2樓商場停業已久，喪失大多營業價值，以接近成本價每坪18萬元出售，恐有行無市，不易覓得買受人，已喪失投資誘因與價值，若以此評估被上訴人於契約解除後，其所受損害將達285萬5200元〔（43萬1338－18）×11.36＝285萬5200〕等語（鑑定報告第48頁）查上訴人係於92年1月間為解除權之行使，是而作為解除契約是否顯失公平之判斷時點，應以92年行使當時之客觀情事為據。因鑑定意見先前係以102年為基準，該時點不合上開說明，本院因而囑全國建築師公會依「92年1月間」上訴人為解除權行使當時之價格為鑑價，據該公會再為鑑定後覆稱：本物件於92年1月當時每坪之價格約為14.6934萬元（18萬元/坪93.13/114.085＝18萬元/坪0.8163＝14.6934萬元/坪），故若以當時價格評估被上訴人於系爭契約解除後，其所受損害將約為（43.1388－14.6934）11.36≒0000000元，比102年之2,855,200元損害更大（本院更㈢卷177頁）。參以上訴人自承商場僅開始一星期有人潮，之後人潮就開始減少，第6個月時，一天人數不到10人，所以管委會宣布停業，營業半年即封館至今（原審卷第406頁、本院重上更㈡卷六第1284至1285頁），是上訴人於88年7月9日交屋，90年6月起訴，在訴訟中於92年1月14日始主張解除契約（原審卷第445頁），斯時該地下2樓商場已屬停業狀態，當時即已喪失投資誘因與價值，難以覓得買受人，鑑定意見以地下2樓商場業已停業，喪失營業價值，92年1月間每坪約僅14萬餘元，如解除契約，被上訴人損害將達323萬餘元，此意見堪予採信。則解除契約對被上訴人所生之損害，大於上訴人上開損害甚多。上訴人以被上訴人在系爭攤位僅實際投資170,114元，卻以490萬元出售予伊，被上訴人可獲利4,729,886元，可證上訴人所受損害大於被上訴人云云，其係以未解約前其主張被上訴人投資金額為據，而非解約後對被上訴人所生損害為論，自非的論，核非可取。揆諸上開規定，上訴人據此主張解除系爭契約，依上開說明，自顯失公平，上訴人應僅得請求減少價金。
㈡次按不能給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現
之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已。是土地之出賣人已將該土地移轉，交付予買受人，如有面積不及約定數量之情事，亦僅買受人得否依不完全給付之規定行使權利而已，尚難謂買受人得依給付不能之規定行使權利。被上訴人就上訴人所購買之攤位，已於88年間將之移轉並交付予上訴人，雖有上開瑕疵，然非不能給付，自不得以給付不能為由，據以解除契約。又被上訴人雖未於契約內明確記載公設分攤之比例，致上訴人未能預期高公共設施比例，且因疏失，未告知安全門變更設計位置，致因攤位旁之安全門影響商機，暨交付之面積不及約定之數量，凡此應屬可歸責於被上訴人之不完全給付之債務不履行，惟此均能以金錢彌補損害，業如前述，並非不能補正，自不得解除契約。從而，上訴人主張依民法第227條、第226條、第256條、第259條之規定，解除契約，請求被上訴人回復原狀，返還攤位買賣價款，不應准許。
㈢綜上，上訴人依民法第227條、第226條、第256條、第359條
規定解除契約，並請求被上訴人回復原狀，返還系爭攤位買賣價款，暨追加依民法第213條、第216條、第259條、第
260條、第184條規定請求「解除契約所生」之損害賠償及依消保法第51條、公平法第32條規定給付懲罰性賠償金（本院重上更㈡卷六第1338、1374頁），均不應准其請求。
七、上訴人備位之訴有無理由？預備合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，上訴人先位之訴依序本於契約無效、有效但已解除為由，請求被上訴人返還價金、損害賠償、懲罰性賠償，既無理由，已如前述，本院即應就備位之訴為裁判。又本件更審前本院93年上字第56號就請求減少價金的備位之訴，判命被上訴人給付上訴人應減少之價金676,296元本息，被上訴人不得聲明不服，惟依上開說明，因先位之訴之上訴為有理由，發生備位之訴解除條件成就之效果，更審前該備位之訴部分判准減少價金676,29
6元命被上訴人給付該金額本息部分，尚不發生先行一部確定之效力，更審後本院既審認先位部分上訴無理由，即生備位之訴停止條件成就之效果，本審自應就上訴人備位之請求予以審究裁判（惟有不利益變更禁止原則之適用）：
㈠上訴人主張防火安全門之設置違約賠償部分
因系爭安全門之設置，本院審認此部分之瑕疵減損價值224,
724元，已如前述，被上訴人於20萬元之範圍內，亦不爭執上訴人確受有損害（本院卷重上更㈢卷第188頁），是上訴人請求防火安全門違約設置賠償200,000元本息，自屬有據（按：本院93年上字第56號判命被上訴人應給付200,000元本息）。
㈡上訴人主張八大區塊電梯間等面積被列入小公之損害部分被
上訴人將八大區塊電梯間等面積劃為地下2層小公，並無不當，已如前述。從而，上訴人主張八大樓電梯間面積被列入小公面積，致 伊多 負擔公設面積3.3平方公尺產生427,326元損害，請求被上訴人給付，即屬無據。
㈢上訴人主張大公灌水之損害部分
建物部分，權狀面積共37.84平方公尺，即11.45坪，為契約面積11.36坪之1.008倍，權狀、契約、實測面積大致相符。土地部分面積無爭議，經全國建築師公會鑑定明白（鑑定書第46至47頁）。據承辦代書楊明煌證稱：大公是建號6618，是全棟大樓使用到的部分；地下3、4、5層部分，用途是停車空間，避難空間使用，基於緊急時候將提供全棟大樓使用之考量，所以登記為大公，就本案登記方式而言，與其他建築案件之登記並無不同等語（本院上字卷二第180頁），經核並無上訴人所主張之大公遭二次灌水之情，上訴人執以主張，要屬無據。
㈣上訴人主張主要樑柱面積被計入主建物面積之損害部分
被上訴人交付之建物短少3.76平方公尺，本應減少價金486,
894元（129,4933.76＝486,894），已如前述。上訴人請求賠償486,776元本息，自屬有據（本院93年上字第56號判命被上訴人應給付476,296元本息）。
㈤依契約不應分攤增厚之防火隔間牆部分之損害
上訴人主張：系爭契約內容並無防火隔間牆之約定，因受被上訴人詐騙，上訴人自不應分擔防火隔間牆面積0.415平方公尺云云，請求賠償53,739元。惟被上訴人就此並無詐騙之舉，已如前述，是上訴人此項主張，自不足採，所為請求，不應准許。
㈥溢繳費加息
建物部分，權狀面積共37.84平方公尺即11.45坪，契約面積11.36坪，權狀、契約、實測面積大致相符。土地部分面積無爭議（鑑定書第46頁），已如前述。顯示本件建物部分，權狀面積大於契約面積，土地部分之面積無爭議，並無登記面積錯誤之情，上訴人主張因登記錯誤而增加負擔房屋稅等費用，請求被上訴人賠償94,256元，核屬無據。
㈦是而上訴人備位請求減少價金，依上訴人所列請求之項目，
經核應予減少價金686,776元【計算式：200,000＋486,77
6＝686,776】。上訴人之請求在686,776元，及自起訴狀繕本送達翌日（建台公司為90年7月11日，東雲公司為90年
7月13日）起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分及追加部分之請求，均不應准許。
八、綜上，上訴人先位之訴主張契約無效，或有效但已解除之法律關係，均請求被上訴人給付應返還之價金490萬元，並追加請求因契約無效或解除契約所生依民法第213條、第216條、第259條、第260條、第184條規定之損失，即攤位經營損失加息230,688元，攤位所失利益2,336,104元、消保法第51條、公平法第32條之懲罰性賠償金2,743,946元，不應准許；其備位請求減少價金即㈠防火安全門之設置應給付20萬元本息㈡交付建物面積短少應給付486,894元本息部分，均屬有據，應予准許；至於其請求八大區塊被列入小公，應給付427,326元，大公灌水應給付135,579元、不當增厚防火間隔牆應給付53,739元、溢繳費加息應給付94,256元部分，要非有據，不應准許。是上訴人先位之訴請求為無理由，備位之訴的請求在686,894元及自起訴狀繕本送達翌日（建台公司為90年7月11日，東雲公司為90年7月13日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，為有理由，逾此及追加部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求（不含追加部分）不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月27日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月28日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。