裁判字號：臺灣高等法院104年交上易字第144號刑事判決
裁判日期：民國104年08月19日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決104年度交上易字第144號上訴人即被告 陳金池 選任辯護人 黃正淮 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣士林地方法院104年度審交易字第59號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第13115號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳金池於民國103年11月24日下午3時起，在新北市○○區○○路往臺北市立聯合醫院忠孝院區之路上飲用啤酒三瓶後，基於酒後騎駛機車之犯意，貿然騎駛車牌號碼000-000號重型機車行駛。嗣於飲用酒類完畢後2小時許，約同日晚上
6時59分許，行經臺北市○○區○○○路○段與東新街口為警攔檢並以酒精測試器測試結果，測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.37毫克，而偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、查本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含文書證據），除經被告陳金池爭執卷附呼氣中酒精濃度測試結果單之證據能力（詳下述二）外，其餘均未爭執。而查，卷附證據均非公務員違背法定程序所取得，被告及其選任辯護人則均無異議（參見本院卷第42頁），且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、被告爭執員警操作酒測器不當且違反程序（詳如下述），認依此取得之呼氣中酒精濃度測試結果單無證據能力。然查，證據之禁止使用，或係因國家機關取得證據過程違反法定行為規範，或係因基於維護更高之價值、目的，而禁止審判上使用此類證據。依被告及其辯護人所爭執之「操作不當」、「違反程序」，核其內容在論理上均指涉上開操作瑕疵可能導致酒測器所測得數值不能反映或證明被告當時真正呼氣中酒精濃度。因此，縱有指摘違反酒測器操作程序等旨，實仍未涉刑事訴訟法上所定取證規範之違反層面；再上開被告及辯護人指摘瑕疵，亦無自主性證據使用禁止之意涵，自不得逕以所指排除證據能力，而應審究酒測器依當時操作之過程，得否確認其檢測結果反應被告當時真實之呼氣中酒精濃度，而屬證據證明力問題（詳後述）。
貳、實體方面：
一、被告陳金池固不否認其於飲用啤酒後，仍騎駛車號000-000號上路行駛等節（偵卷第31頁、原審卷第14頁反面、第17頁反面；本院卷第24頁反面、第41頁反面），惟矢口否認其呼氣中酒精濃度已逾每公升0.25毫克，辯稱：警察查獲伊時，操作酒測儀器程序違法，酒測器測得之數值即其當時呼氣中酒精濃度達每公升0.37毫克必定有誤云云。經查：
㈠被告坦承其飲用啤酒後，仍騎駛車號000-000號上路行駛，
為警在前揭時、地攔檢查獲等情，有臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（偵卷第19頁）、臺北市政府警察局舉發交通違規移置保管車輛通知單（偵卷第20頁）、臺北市政府呼氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、呼氣中酒精濃度測試結果單（偵卷第17至18頁）可稽，堪認其此部分不利於己之陳述與事實相符，可以採信。
㈡被告固指摘員警操作酒測器程序有下列瑕疵：①以被告於測
試前先行飲用之開水為不明液體而予禁止、②未更換儀器吹管，僅以衛生紙擦拭、③員警見其三次未能完成測試，一再要求被告吹氣檢測，最後一次始測得0.37之測定值。又卷附呼氣中酒精濃度測試結果單顯示「歸零」之時間與「測定值」之時間，均為2014年11月24日18時59分，顯有疑義等語。
由於刑法第185條之3第1項第1款係以酒測值為其構成要件，一經認有證據能力，該數值即足證明上開構成要件是否該當。被告及其辯護人據此爭執，自應審究該操作結果所生之酒精濃度測試結果單之證據力。經查，被告酒後駕車業據其自承在卷；然其為警查獲時，呼氣酒精濃度若干，則應以酒測儀器測試之結果為準。論理上足以影響酒測儀器測定結果之因素，包含酒測器本身是否經檢測合格，以及操作之流程。查卷附呼氣中酒精濃度測試結果單，係查獲員警使用廠牌為INTOXIMETERS、型號RBTIV之儀器器號021500/08404
1呼氣酒精測試器，且經檢定合格，有經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可稽（偵卷第21頁、本院卷第36頁），此亦為被告及其辯護人所同認，首應敘明。又本案實施酒測之經過，業據本院受命法官於準備程序期日時，依刑事訴訟法第277條、第279條第1項規定，當庭勘驗臺北市政府警察局保安警察大隊104年6月9日北市警保大行字第00000000000號函檢附之取締蒐證光碟所製勘驗筆錄在卷可稽，並經在場被告確認無訛（本院卷第42頁反面）。勘驗結果略以：
⑴影片自103年11月24日下午18時52分02秒開始至同日19時07分結束。
⑵被告經警察攔檢後請其以呼氣酒精測試器吹氣，檢測呼氣酒
精濃度過程中，可見員警先詢問被告喝什麼酒、何時喝酒，被告答稱喝完酒已經有一、兩個小時，接著員警即提出呼氣酒精測試器，稱該酒測器經檢測乾淨歸零，請被告吹氣，並詢問被告是否曾經使用酒測器吹氣檢測之經驗。
⑶員警並將該酒測器歸零之畫面朝錄影畫面展示，請被告吹氣
。惟被告多次吹氣均無結果，警察請被告持續吹氣請勿間斷吐氣否則無法檢測。另請被告配合檢測，如不予配合拒測之效果為得開罰六萬元並以送醫抽血的方式檢測，並吊扣駕照。被告稱其並未故意不配合測試，但多次測試均仍無法測得數值。
⑷最後一次經警將酒測器歸零展示錄影後（19時02分47秒）再
請被告配合吹氣施測，於19時03分20秒酒測器顯現測得酒精濃度值為0.37，員警即告知被告刑事訴訟法第95條各項權利，表示得依現行犯逮捕被告，被告表示有事要到忠孝醫院看病，員警請被告將機車鑰匙抽出保管，帶往警局（上開勘驗筆錄，見本院卷第42頁反面）。
⑸準此，員警確有將儀器歸零後，始測得本件數值。又施測過
程固見員警要求被告吹氣，均不能測得任何數值，最後一次經員警告知拒測效果，被告始持續吹氣而成功測得0.37之數值，然自上開勘驗結果可知，先前各次未能測得被告呼氣中酒精濃度數值之原因，實係被告吹氣量不足無從得出檢測結果所致。各次之間亦相間隔，最後一次歸零後再測，當不致有被告所辯：累加多次酒氣後，才導致測得0.37之結果之情事。又施測過程中雖未察見被告所指上開①、②等瑕疵，然倘員警確有禁止被告於吹氣測試前飲用不詳液狀飲料，當亦係為避免被告於施測前又飲用含酒精飲料，以致縱經警測得數值，亦無法區辨該數值究係攔停前即飲用之酒類所致，或係攔停後當場飲用含酒精飲料所致，致失取證之用意。是縱確有此情，亦堪認係員警執行勤務基於保全證據之正當目的所為之適法裁量。又供被告吹氣酒測之吹管縱有未換新情事，當僅涉衛生問題，而不影響酒測結果。此參檢測前儀器業經確認歸零，先前被告未予配合持續吹氣，即不能測得結果，且被告亦稱該吹管業經擦拭清潔等語自明，堪認當不致因此而殘留酒氣致影響測定結果。再卷附呼氣中酒精濃度測試結果單顯示「歸零」之時間與「測定值」之時間，均為2014年11月24日18時59分，然本院勘驗筆錄依影像檔案上計時器所見，「歸零」之時間係當日19時02分47秒；測得數值之時間則為同日19時03分20秒。兩者相差時間尚在60秒以內，則依儀器之計時器顯示兩時點之時間查在同一分鐘，論理上亦無謬誤，自不得以此指摘儀器有誤。
⑹此外，復有呼氣酒精測試檢定合格證書（偵卷第21頁）、經
濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可稽（偵卷第21頁、本院卷第36頁）。況被告於偵訊時即自承：其於為警查獲前一、二小時，甫飲用啤酒三瓶之事實，則依一般經驗法則，其為警查獲時經酒測器測得其呼氣中酒精濃度為公升0.37毫克，亦不違常情。
㈢綜合上開各項事證，應認卷附酒精測試結果單之測試結果與
事實相符。被告所為確已該當刑法第158條之3第1項第1款之要件。本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，而駕駛動力交通工具罪。又被告前因4次酒後駕車公共危險案件，分別經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以96年度交簡字第443號判決處拘役40日確定、臺灣臺北地方法院以95年度北交簡字第2716號判決處有期徒刑4月確定、板橋地院以98年度交簡字第376號判決處有期徒刑4月確定、臺灣桃園地方法院以99年度審交易字第235號判決處有期徒刑4月確定，上開案件均已執行完畢。又於民國100年間，因酒後駕車公共危險案件，經臺灣士林地方法院以100年度湖交簡字第157號判決處有期徒刑6月確定，於101年3月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前有5次酒後駕車公共危險之前科紀錄，先後經法院判處拘役40日、有期徒刑4月（3次）、6月確定在案，並均已執行完畢，猶未知警惕悔改，竟罔顧自己生命、身體及公眾往來之安全，再次違犯本件酒後駕車公共危險犯行，且呼氣酒精濃度為每公升0.37毫克，顯見其輕忽酒後駕車所可能造成之潛在性危險，法治觀念薄弱，惟念及被告犯後曾坦承犯行，態度尚稱良好，又本件酒後駕車行為，並未造成他人傷亡之嚴重結果，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度等一切情狀，另參酌被告最近1次酒後駕車公共危險犯行係在100年間所犯，經法院判決處有期徒刑6月確定在案，而量處有期徒刑7月。經核原審認事用法並無不合，量刑仍屬允當。被告仍執陳詞否認犯行而提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國104年8月19日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴怡孜中華民國104年8月19日