裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1174號刑事判決
裁判日期：民國91年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一一七四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第七號中華民國九十一年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一０一八號；移送併辦案號：九十年度毒偵字第五四０四、五五八三號、九十一年度毒偵字第一０三七號），提起上訴（移送併辦案號：九十一年度毒偵字第一五三八號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十九年十二月二十八日，以八十九年度毒偵字第六五一三號不起訴處分確定。嗣於五年內，分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十年二月十六日下午十三時許起，至九十一年三月二日二十二時五十分許回溯四十八小時內之某時止，在高雄縣大樹鄉溪埔國中厠所及其高雄縣○○鄉○○路一四０之一號住處等地，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，先後為警於九十年二月十八日二十二時許、九十年十一月一日十四時三十分許、九十一年三月二日二十二時五十分許，分別在高雄縣○○鄉○○村○○路一四０之一號前、高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路等處，及九十年十一月八日至台灣高雄地方法院檢察署觀護人室依法定期採尿，於九十年十二月二十八日零時，因涉嫌竊盜案件經警採尿而查獲，並分別扣得注射針筒一支（九十年二月十八日查獲）、夾鏈袋四個（均已剪成二段，九十年十一月一日查獲）及注射針筒三支、夾鏈袋一個（九十一年三月二日查獲），經由台灣高雄地方法院九十年度毒聲字第一０三一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄縣警察局仁武分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對右揭事實坦承不諱，並有施用毒品之器具注射針筒一支（九十年二月十八日查獲）扣案可資佐證，復有高雄縣政府衛生局、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台灣高雄看守所附設勒戒處所九十年三月一日高所坤戒勒字第０六四七號函送之有繼續施用毒品傾向證明書、八十九年度毒偵字第六五一三號不起訴處分書及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因及安非他命之行為，各時間緊接，反覆為之，所犯又分別係同一罪名之罪，顯各係基於概括之犯意為之，均應各依連續犯規定論以一罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨雖僅論及被告於九十年二月十六日下午十三時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，然被告右揭其餘犯行，與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審究，附此敘明。
四、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款規定，審酌被告曾因施用毒品觸法，經警查獲並送觀察勒戒後仍未戒絕，並隨即再犯，且經再次送觀察、勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，顯見其無悔改之意，其吸用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人及其犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯上開連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年。另以扣案注射針筒一支（九十年二月十八日查獲），為被告所有供施用毒品所用之物，業經被告坦承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收；至另扣案之夾鏈袋四個（均已剪成二段，九十年十一月一日查獲）及注射針筒三支、夾鏈袋一個（九十一年三月二日查獲），被告均辯稱非其所有，又無其他積極證據證明為被告所有，不予宣告沒收。認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，以被告另於本件判決前之九十年二月二十八日十五時五分回溯約二十四小時內某時，施用第一級毒品，而與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上之一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及審酌，請撤銷原判決，並就此部分併予審理云云。惟查，檢察官上訴意旨所指被告之犯行未及審理部分，為原判決認定被告連續施用第一級毒品犯行之一部分（原審認定被告犯罪時間為九十年二月十六日下午十三時許起，至九十一年三月二日二十二時五十分許回溯四十八小時內之某時止，檢察官上訴聲請併案審理之部分為九十年十二月二十八日十五時五分許回溯二十四小時內某時），自無再予併案審理之問題，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十一年八月二十一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。