裁判字號：最高法院89年台上字第8033號刑事判決
裁判日期：民國89年12月29日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八○三三號
上訴人丙○○
乙○○ 吳育騏 即甲○○）身分證右上訴人等因常業重利案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十七年十月二十日第二審判決（八十七年度上訴字第一四七五號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第五六二八號、第六一一六號、第六一二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人丙○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人丙○○、乙○○共同乘人急迫、輕率貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑（丙○○處有期徒刑十月、乙○○處有期徒刑七月）之判決，駁回丙○○、乙○○分別在第二審之上訴。丙○○上訴意旨略稱：（一）丙○○印製之民間互助會廣告單、宣傳名片上祇印有『 長億 開發」字樣，並未印載『公司」二字，應無以公司名義營業之情形，此與公司法第十九條第二項規定不符，原審無任何佐證，遽以丙○○之自白認定丙○○有違公司法第十九條第二項規定，認事用法顯有違誤。（二）丙○○之胞弟 蘇滄培 因有前科，始借用丙○○名義對外營業，丙○○在警訊中自白其係長億開發公司負責人，乃因蘇滄培有前科，且已成家，為迴護其弟，始為不實供述，實際上丙○○自民國八十五年四月間起至八十六年三月間止，每日上午三時至中午十二時皆在賣早點維生，收攤返家後，同日下午四時即須準備明日營業所需，而蘇滄培經營之日日會於每日下午一時至六時營業，丙○○實無餘力赴「長億開發」幫忙處理業務，丙○○只是掛名負責人，無權決定金錢出借與否，更非恃重利維生，此業經蘇滄培供認在卷，原審在無積極事證足為佐證之情況下，僅以丙○○在警訊中與事實不符之自白，遽認丙○○有常業重利犯行，顯有認定事實不依證據及法則適用不當之違法。（三）丙○○對於「長億開發」經營民間互助日日會之事實，坦白承認，而丙○○知識程度不高，以為經營日日會與民間一般互助會同為法律所許，對行為違法性之認知不足，借款後對於遲未繳納會款者，從未以暴力逼討，且其母長期罹患腸胃疾病，均賴丙○○照顧，懇請斟酌上開事項，從輕發落。乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○係受僱於蘇滄培、丙○○開設之「長億開發」擔任會計，月薪為新臺幣（下同）三萬五千元，並未與蘇滄培、丙○○共同開設「長億開發」及乘原判決附表所示借款人急迫、輕率而貸以金錢，以取得與原本顯不相當之重利，乙○○與彼等無犯意聯絡及行為分擔，原判決在無證據足以證明乙○○與蘇滄培、丙○○共犯常業重利罪之情況下，祇以乙○○受僱於彼二人擔任會計工作，即推定乙○○與蘇滄培、丙○○共犯常業重利罪及共同違反未經設立登記不得以公司名義經營業務之規定，顯有違認定犯罪事實應憑證據之法則，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（二）原判決論處乙○○常業重利罪刑，惟於事實欄僅認定：「蘇滄培、丙○○共同策定以未經設立登記之公司名義經營貸放高利貸業務，並恃此維生」，於理由內復祇記載：「蘇滄培、丙○○於警訊、偵訊及原審（指第一審）八十六年九月二十二日、同年十月十七日調查時一再自承係以長億開發公司名義對外營業，二人除此之外，並無其他事業；丙○○除於八十五年四月間至八十六年三月間曾兼賣早餐外，其餘時間並無工作等語。按常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃此為生，縱令同時兼營其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非言明常業犯必須別無其他正當職業始克構成。查被告五人（指上訴人等三人及蘇滄培、 林世傳 ）除負責人蘇滄培外，餘四人薪資分別為丙○○四萬元、乙○○三萬五千元、林世傳、甲○○（即吳育騏）各二萬五千元等情，業據蘇滄培於八十六年十月十七日原審（指第一審）調查時陳述明確」，均未認定乙○○與蘇滄培、丙○○共同乘人急迫、輕率貸與金錢之事實，其理由內記載：「被告五人以未經設立登記之長億開發公司名義對外營業並恃此為生之事實，堪可認定」，究何所指，又未為具體之說明，原判決關於證據上之理由，顯屬不備，自有理由不備之違法各等語。
惟查原判決依憑丙○○、乙○○、上訴人吳育騏（原姓名甲○○，八十八年九月二十七日經核准改名）、及原審共同被告林世傳在警訊、偵查、第一審與原審自白犯罪之供述、原審共同被告蘇滄培於警訊、偵查及第一審之自白、證人即借款人 陳照芬 、 吳俊輝 、 陳志成 、 沈昆河 之證述暨扣案之借款者資料一九五張、收據五十九張、繳款收據二綑、電信繳費收據五張、匯款收據六十六張、登報廣告資料一張、廣告貼紙二張、長億開發印章一枚、存摺四本、營業日報表一疊、房屋租約一本、錄音帶一捲、借款會員守則二十張、廣告單三十一張（即以長億開發公司名義之廣告）、傳真機一台、薪資袋二十只、宣傳名片二盒等證據資料，認定丙○○、乙○○各有其事實欄所載之常業重利犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。復以：「常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃此為生，縱令同時兼營其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非言明常業犯必須別無其他正當職業始克構成。查被告五人（指上訴人等三人及蘇滄培、林世傳）除負責人蘇滄培外，餘四人薪資分別為丙○○四萬元、乙○○三萬五千元、林世傳、甲○○（即吳育騏）各二萬五千元等情，業據蘇滄培於八十六年十月十七日原審（即第一審）調查時陳述明確」，說明丙○○、乙○○係以未經設立登記之長億開發公司名義對外經營乘借款者急迫、輕率貸以金錢之業務，以取得與原本顯不相當之重利，並恃此維生。就形式上觀察，原判決關於丙○○、乙○○常業重利部分，並無採證認事不憑證據、理由不備、不適用法則或法則適用不當等違背法令之情形。再者丙○○在警訊中已供認其係長億開發公司負責人，蘇滄培為該公司經理，乙○○為該公司會計，在偵查初訊時，復供稱：「蘇滄培在公司做經理」（見偵查卷第二十頁背面），嗣在原審審判期日，又供稱：「（問：是否與蘇滄培二人，於八十五年九月間遷至嘉義市○○○街○○號並僱用乙○○任會計，林世傳、甲○○（即吳育騏）任收款業務員，薪資乙○○每月三萬五千元，林世傳、甲○○（即吳育騏）二萬五千元，你則四萬元﹖）是」（見原審卷第九一頁背面），而乙○○、林世傳、蘇滄培及上訴人吳育騏等人在警訊亦為丙○○為公司負責人，乙○○為會計之供述（見警局卷第四頁背面、第七頁背面、第十一頁背面、第十四頁背面、第十五頁），再參以丙○○、乙○○分別於警訊、偵查及第一審，就長億開發公司以與原本顯不相當之高利貸放金錢予各借款人之詳情，供認明確、乙○○在偵查中供稱：「丙○○在公司看前看後」（見偵查卷第一一三頁）、證人即借款人陳照芬、吳俊輝證稱：「我借款都是向蘇滄培、丙○○二人所僱請之會計乙○○借款」（陳照芬部分，見警局卷第十八頁）、「我借款及每次前往繳款都是該公司會計乙○○接洽處理的」（吳俊輝部分，見警局卷第二六頁）及陳照芬、吳俊輝、陳志成、沈昆河等人分別證述之借款付息詳情，則原判決依憑丙○○、乙○○、吳育騏、林世傳、蘇滄培前開供述、證人陳照芬、吳俊輝、陳志成、 沈昆成 之證述及扣案之借款者資料一九五張、收據五十九張、繳款收據二綑、電信繳費收據五張、匯款收據六十六張、登報廣告資料一張、廣告貼紙二張、長億開發印章一枚、存摺四本、營業日報表一疊、房屋租約一本、錄音帶一捲、借款會員守則二十張、廣告單三十一張（即以長億開發公司名義之廣告）、傳真機一台、薪資袋二十只、宣傳名片二盒等證據資料，認定：「蘇滄培與其兄丙○○二人，共同策定以未經設立登記之公司名義經營放高利貸業務，並恃此維生，於八十五年三月某日起，先在嘉義市○○○路○○號，創設未登記之長億開發公司，後於八十五年九月間遷至嘉義市○○○街廿五號處，因蘇滄培有犯罪前科，對外即由丙○○自稱負責人，蘇滄培自稱經理，二人先後召募知情而有犯意聯絡之乙○○擔任會計、林世傳及甲○○（即吳育騏，於八十五年六月至七月間受雇，離職後再於八十六年八月六日起受雇）等人擔任收款業務員，除實際負責人蘇滄培外，餘四人薪資分別為丙○○四萬元、乙○○三萬五千元、林世傳、甲○○（即吳育騏）二萬五千元」，即與卷內證據資料並無不相適合之處，既無認定事實不憑證據之違法，更非以丙○○在警訊之自白作為判決之唯一證據。至於丙○○辯稱：伊自八十五年四月間起至八十六年三月間止，每日上午三時至中午十二時皆在賣早點維生，收攤返家後，同日下午四時即須準備明日營業所需云云，縱令實在，然共同正犯應在犯意聯絡之範圍內，對於犯罪之全部事實共同負責。丙○○既供認其係應乃弟蘇滄培之請擔任「長億開發」負責人，並對「長億開發」經營貸放金錢予急迫、輕率之借款人以取得與原本顯不相當重利之方式知之甚詳，乙○○復供稱：「丙○○在公司看前看後」（見偵查卷第一一三頁），則丙○○即令另有工作，未能每日親臨「長億開發」，但其與蘇滄培等人對前開常業重利犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，自應與蘇滄培等人同負正犯責任，該項共犯責任，並不因「長億開發」業務實際上係由蘇滄培經營而生影響。再者刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡、是否恃此犯罪唯一謀生職業，均非所問，縱令行為人兼有其他職業，仍無礙於該常業犯之成立。原判決以：「被告五人（指上訴人等三人及蘇滄培、林世傳）除負責人蘇滄培外，餘四人薪資分別為丙○○四萬元、乙○○三萬五千元、林世傳、甲○○（即吳育騏）各二萬五千元等情，業據蘇滄培於八十六年十月十七日原審（即第一審）調查時陳述明確」，說明丙○○、乙○○係以未經設立登記之長億開發公司名義對外經營乘借款人急迫、輕率貸以金錢之業務，以取得與原本顯不相當之重利，並恃之維生。乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自未違法，丙○○上訴意旨（二）、乙○○上訴意旨（一）指摘原判決認定事實不憑證據、不適用法則及適用法則不當各節，均非合法之第三審上訴理由。又丙○○上訴意旨（三）並未具體指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑之輕重為爭執，自不足以辨識原判決關於丙○○常業重利部分已具備違背法令之形式要件。次查依原判決事實欄之記載（見原判決第三頁第八行至第五頁第一行），其顯已就乙○○與丙○○、蘇滄培基於共同犯意聯絡，以未經設立登記之長億開發公司名義，經營乘借款人急迫、輕率貸放金錢之業務，以取得與原本顯不相當之重利，並恃之維生及乙○○分擔會計、在場時告知借款人借款計繳息方式等行為，詳予認定。至其理由內說明：「被告五人（即上訴人等三人及蘇滄培、林世傳）以未經設立登記之長億開發公司名義對外營業並恃此為生之事實，堪可認定」，乃依憑上引卷內證據資料所為之論述（見原判決第五頁第九行至第十八行），並無未具體表明所憑證據之情形，乙○○上訴意旨（二）指摘原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張。丙○○、乙○○上訴意旨置原判決事實欄已詳予認定、理由內明白說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，僅就原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決關於丙○○、乙○○常業重利部分，採證認事不憑證據、理由不備、不適用法則或法則適用不當，均非適法之第三審上訴理由，渠等此部分上訴，皆屬違背法律上之程式，均應駁回。至於丙○○、乙○○牽連犯公司法第十九條第二項部分，原審係依公司法第十九條第二項論處，經查該法條之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，丙○○、乙○○牽連之常業重利重罪部分之上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、乙○○就此部分竟復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。本件既為程序判決，丙○○請求從輕發落，無從審酌。
二、上訴人吳育騏（即甲○○）部分：按「第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，未補提，毋庸命其補正。」、「已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之」刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。吳育騏因常業重利案件（刑法第三百四十五條），不服原審判決，於八十七年十一月七日提起上訴，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，吳育騏之上訴自非合法，亦應駁回據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月四日