裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1776號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1776號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○○上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2942號，中華民國97年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度速偵字第2389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決認被告乙○○○被訴涉犯刑法第268條之罪嫌部分無法成立，惟按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於1個賭博之決意，發為1個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年台非字第18號判決同此見解）。本案被告在其所經營之便利商店內擺設電子遊戲機台供不特定之賭客賭博，而業者可調整機檯內部零件，產生所預定之勝率，此為眾所週知之理。是該等以提供場所供擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意。被告意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係1行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應為想像競合犯。原審認為被告不構成刑法第268條之罪，並不適當等語。
三、按刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，就此部分依法原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開經原審論罪科刑之違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審因而不另為無罪之諭知，核無不當，檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許哲禎中華民國97年11月3日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第2942號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○○女64歲（民國00年0月0日生）
住臺中市○○區○○路4段168號13樓之6身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度速偵字第2389號），本院臺中簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，移由本院刑事庭依通常程序審理，本院判決如下：
主文乙○○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣貳萬元。
扣案之賭博性電子遊戲機「小 瑪莉 」壹台（含ＩＣ板壹塊）及賭金新臺幣伍佰陸拾元，均沒收。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實：乙○○○係臺中市○○區○○路與廣福路口之「漂亮寶貝檳榔攤」之負責人，明知未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟於姓名年籍不詳之成年男子前來商請寄放賭博性電子遊戲機「小瑪莉」時，仍應允之，並與該名成年男子共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，自民國九十七年五月一日起，在上開檳榔攤內公眾得出入之場所，擺設該成年男子所有之賭博性電子遊戲機「小瑪莉」一台，利用該電子遊戲機與不特定之人賭博財物。其賭博方式為賭客直接由該機器之進幣口投入新臺幣（下同）十元硬幣，以一比一之比率押注，若押中其所押注之標的，該機器之退幣口即退出不特定倍數之彩金；若賭客未押中，則賭金悉歸乙○○○及該成年男子所有。嗣於同年月二十一日十五時四十分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開電子遊戲機一台（含ＩＣ板一片）及機具內之賭金五百六十元。
二、前開犯罪事實，有下列證據可證：
（一）被告乙○○○於警詢及偵查中與上揭犯罪事實相符之自白，及於本院審理時為認罪之陳述。
（二）臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片。
（三）扣案之電子遊戲機「小瑪莉」一台（含ＩＣ板一塊）、賭金五百六十元。
三、併此敍明：
（一）按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第二百六十六條第二項雖有明文，但查，警方查獲本案時，並無任何賭客正在把玩扣案之電子遊戲機「小瑪莉」一台，核與前開規定之「當場」不合，公訴人聲請依前開規定宣告沒收，容有未洽。
（二）公訴人雖認被告另基於聚眾賭博之犯意而為上開犯行，所為另涉犯刑法第二百六十八條之聚眾賭博罪嫌。然查刑法第二百六十六條第一項所處罰者，為賭博行為；同法第二百六十八條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。
而刑法第二百六十六條第一項係從自己賭博行為獲得利益；同法第二百六十八條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為本身獲取利益。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第二百六十八條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。是被告與姓名年籍不詳之成年男子共同擺設賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」一台，雖是在公眾得出入之場所，充作電動賭博機具，然係以該機器代替被告與該成年男子，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人參與賭博之情形不同；且被告與該成年男子之所得利益，均來自於該賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」與客人對賭輸贏之結果，並無證據證明係由該成年男子另行提供，此均與意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之要件不合，尚難認定被告之前開行為與刑法第二百六十八條構成要件相符，就此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之違反電子遊戲場業管理條例及普通賭博罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之一第一項，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第二款、第三款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉到庭執行職務中華民國97年8月19日
刑事第十一庭法官莊嘉蕙以上正證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官魏愛玲中華民國97年8月19日附錄論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。