裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1656號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1656號上訴人即被告 謝承恩 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1093號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
謝承恩緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事實
一、謝承恩明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣之，於民國106年7月某日，在臺北市○○區○○街○○號之龍承酒店，以新臺幣（下同）6500元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿翔 」之成年男子，購入第三級毒品愷他命5公克，旋因缺錢花用，竟意圖轉售牟利而基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於106年8月2日18時12分許，在不詳地點，以其所持用之門號為0000000000號行動電話為聯絡工具，並以暱稱「速度代表一切」登入微信通訊軟體之「安全過濾」群組，張貼「雙北注意！史上獨一無二、傳說對決、來啦、舒服、開心、回頭率100、一分錢一分貨，搭配上正C梅老師、保證讓你愛不釋手、優質小姐在這兒、不（洗澡圖案）香水味100、自取優惠多、2486、貪小便宜、價格絕對甜蜜蜜」等訊息，適員警執行網路巡邏而發現上開訊息內容，為予查緝，乃於同日20時24分至23時6分許，利用該微信通訊軟體，以暱稱「煞氣顆顆熊」之名留言：「有小姐嗎」、「怎麼算？」、「有外送嗎」、「3有外送嗎」、「三重」、「你多久會到」、「等一下」、「現在跟家人一起」等語與之聯繫，迨謝承恩於106年8月9日12時12分許，回以：「各位大哥大姊前陣子因為在忙別的事所以常消失、現在 咪咪 一樣24小時都再不會再讓大家找不到人摟！ 超美 正妹另外還有 超正梅 小姐在著你們呦、3（手指圖案）4500，5（手指圖案）7500、大家快找我吧」等語，藉以表示每3公克第三級毒品愷他命欲以4500元販售，每5公克第三級毒品愷他命欲以7500元販售之意，員警乃於106年8月9日16時23分至30分許以上開暱稱與謝承恩聯繫：「三重會很久嗎」、「我要3」、「大概幾點會到」、「我在三重」等語，並由謝承恩回應：「4500」、「25分」、「內到」等語，而議定以4500元販售第三級毒品愷他命3公克之交易內容，迄於106年8月9日17時14分許，謝承恩依約攜帶第三級毒品愷他命1包（淨重2.65
4公克，驗餘淨重2.653公克），前往約定地點即新北市○○區○○○路與光興街口附近，與佯裝買家之員警會面，經謝承恩取出上開第三級毒品愷他命1包欲收取價金之際，為警表明身分而當場查獲致未得逞，並扣得其所持用之上開行動電話（含SIM卡1張）及前開第三級毒品愷他命，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及指定辯護人於本院審理程序中均表明同意引用為證據（見本院卷第91至93頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告謝承恩於警詢、偵查、原
審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25079號卷【以下稱偵卷】第13至23、93頁，原審卷第45、78至79頁，本院卷第95頁），且有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警 許哲瑜 、 林啓揚 於106年8月9日製作之職務報告、微信對話紀錄譯文、錄音對話紀錄譯文、微信帳號及對話紀錄翻拍照片、刑案現場及扣案物照片（以上見偵卷第25至29、37、39至43、49、53至67、69至71頁）在卷可稽，並有扣案之第三級毒品愷他命
1包及上開行動電話1支可資佐證；又扣案之白色結晶1包（淨重2.654公克），經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品愷他命成分，此有臺北榮民總醫院106年10月3日北榮毒鑑字第C0000000號鑑驗書1紙（見偵卷第111頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第三級毒品愷他命業經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理；徵諸被告於偵查中供稱：本案所欲販賣之第三級毒品愷他命係以5公克6500元之價格所購入等語（見偵卷第93頁），並於警詢時供稱：販賣1公克愷他命可獲利200元等語（見偵卷第20頁），參以被告如事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之價格，足見被告所販入第三級毒品愷他命之價格顯較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣第三級毒品愷他命之故意，而以前揭方式對外吸引欲購買第三級毒品愷他命之人，經警佯與被告締結買賣第三級毒品愷他命之約定，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真
意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院
103年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。另被告雖曾供稱在龍承酒店向綽號「阿翔」之人購入前揭愷他命，惟經原審函詢新北市政府警察局三重分局之結果：因無綽號「阿翔」之人之具體身分資料及住居所與通訊號碼等情資，致未能進一步偵查犯罪事證等情，此有新北市政府警察局三重分局107年2月21日新北警重刑字第1073369190號函及所附之職務報告（見原審卷第59至61頁）附卷可參，是本案並無因被告供述而查獲毒品來源之情形，而無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告所為本件販賣第三級毒品之犯行，已適用未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，業如前述，而經遞減輕後最低刑度得減至有期徒刑1年9月，衡以其所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，且販賣毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告僅因缺錢花用，即無視法令禁制而為本案販賣未遂犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案於遞減其刑後，逕科以最輕刑度，並無過重之處，故被告前開販賣第三級毒品之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
四、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案所查扣之供販賣第三級毒品所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定；至於本案所查扣之第三級毒品愷他命，因非上開毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.653公克），業經被告自承係欲販賣予員警所用（見原審卷第79頁），而應認係供販賣第三級毒品所餘之毒品，依照上開判決意旨，核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝袋1個，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，詳如前述，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。㈢又扣案之門號0000000000號行動電話1支（含前開門號SIM
卡1張），則係供被告刊登訊息並持以聯絡本件販賣第三級毒品事宜所用，業經被告供明在卷（見原審卷第79頁），並有前開之微信帳號及對話紀錄翻拍照片在卷可參，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
五、上訴有無理由之判斷：原審以被告前開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果；兼衡其前無犯罪紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可參，自陳國中畢業學歷，從事營造業裝潢之工作、所得收入需分擔家中經濟、與母親同住之生活狀況（見原審卷第80頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量、金額，犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如原審判決主文欄所示之刑及沒收，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；查被告如事實欄所示犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並於判決內詳述未適用刑法第59條規定之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告以本案量刑過重為由提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
六、緩刑之諭知：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於本案案發時年僅19歲，且於本案偵審過程中始終坦承犯行，審酌本案之犯罪情節及其犯後態度，本案應屬年輕識淺，一時失慮致罹刑典，衡以被告於本案審理期間，因眼部外傷而嚴重影響其視力，此有亞東紀念醫院診斷證明書（見本院卷第80頁）在卷可參，且被告目前已有正當職業，亦有在職證明書2紙（見本院卷第82、84頁）可按，佐以檢察官於本院審理時亦當庭陳明考量被告前開特殊情狀，請求法院給予附條件緩刑等語（見本院卷第96頁），是本院斟酌上情，因認其經此次起訴審判後，當能知所警惕，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至以上緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國107年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。