裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2797號刑事判決
裁判日期：民國104年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2797號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇永堂上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第561號，中華民國104年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第2350號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇永堂曾犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2312號為戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為民國99年5月25日至100年11月24日，期滿未經撤銷。詎不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月11日10時56分採尿時回溯24小內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。 嗣因 被告前犯販毒案件，經法院諭知緩刑，緩刑期間付保護管束，臺灣新北地方法院檢察署通知其於104年3月11日到署驗尿，經採集其尿液送驗，鑑驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告蘇永堂涉有前揭犯行，無非係以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月24日濫用藥物檢驗報告、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我是有喝自己買的甘草止咳水，原審有提出購買紀錄，因我老婆是藥局會員，我本人去藥局買的；我經常去買這個止咳藥水，這種藥水10間有9間藥局都買的到；（採尿）那一陣子比較常喝，也有跟家裡拿這個藥水，因為那陣子感冒咳的很厲害；我如果真的有用毒品，人生就整個完蛋，但當時（保護管束）驗尿都很正常，且觀護人有去我家做家庭訪問時也有看到2瓶止咳水等語。經查：
(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103年度訴字第491號判處有期徒刑1年4月，共3罪，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束確定，嗣被告於104年3月11日經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知其前往該署採集尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，其嗎啡、可待因濃度分別為18
40ng/ml、700ng/ml等情，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月24日濫用藥物檢驗報告及本院被告前案紀錄表在卷可稽（偵查卷2、3頁），堪認屬實。
(二)被告否認施用海洛因，辯稱是因服用甘草止咳水，導致尿意呈現嗎啡反應等語，原審乃將卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等資料，送請法務部法醫研究所就該檢驗之嗎啡及可待因數值是否可能為服用晟德甘草水所致，提供意見，經該所函覆略謂：「二、查來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司尿液檢驗報告影本資訊得知，受檢者採檢尿液檢出嗎啡1840ng/ml、可待因700ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或毒品海洛因所致。三、經檢視來文資訊得知，受檢者目前服用之藥品『晟德甘草止咳水』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語，有法務部法醫研究所104年8月13日法醫毒字第00000000000號函在卷可按（原審卷第55頁）。又被告曾於104年2月28日前往新北市○○區○○路0段000號榮昌藥局購買晟德甘草止咳水（120ml乙節，業據其於104年7月28日提出榮昌藥局收據1紙可稽（原審卷第52頁），且經榮昌藥局於104年11月24日以說明書函復本院略稱：該收據確實為榮昌藥局於104年7月15日受理消費者申請104年2月28日購買商品之名義收據無誤等語，並檢附晟德大藥廠股份有公司發貨單、調出單、會員銷售明細表在卷可參（本院卷第20至23頁），衡以被告於原審對於晟德甘草止咳水之藥液顏色、味道、包裝罐顏色、標籤貼紙之樣式均能逐一正確陳述（原審卷第77頁），堪認被告所辯其於採尿前有服用晟德甘草止咳水一節並非虛詞。至被告於原審審理時供稱：在榮昌藥局購買的甘草止咳水，在藥房當場就喝掉了，我在驗尿前喝的是家裡本來就有的甘草水，因為家人去長庚醫院看糖尿病，只要跟醫生說有咳嗽，醫院會開這種藥水，家人喝的很少，大部分是我在喝，104年2月底都持續有在喝，因為當時咳嗽得很厲害等語（原審卷第76頁背面、77頁），與一般民眾有將就診未服用完畢之感冒藥物留存以供下次自己或家人服用之習慣，並未相悖，本件尚難排除被告於採尿前有服用甘草止咳水之可能。茲被告雖經尿液檢驗呈現嗎啡、可待因陽性反應之結果，但被告於採尿前有服用甘草止咳水之情形，依上開說明，該尿液檢驗結果並不能排除係因服用晟德甘草止咳水所致。再參之卷存行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000號函謂：「來函附件所載之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上」等語，有該函文存卷可查（原審卷第73頁），茲被告尿液檢驗結果，嗎啡濃度為1840ng/ml，可待因濃度為700ng/ml，嗎啡之濃度並未超過可待因濃度之三倍以上，則被告上揭尿液檢驗結果自有可能係因服用晟德甘草止咳水所致。復以被告於緩刑付保護管束期間，須定期至觀護人處接受尿液檢驗，而被告於104年3月11日係依規定自行前往觀護人處報到驗尿等情，有上揭尿液檢體監管紀錄表存卷可查（偵卷第2頁），被告既已提前知悉需前往觀護人處驗尿之時間，並自行前往接受驗尿，衡情其選擇在驗尿前施用海洛因之可能性本較為低，並參合海洛因係高度成癮性之毒品，若被告確於104年3月11日10時56分採尿時回溯24小時內某時確有施用海洛因，則其再次施用海洛因之可能性甚高，但查被告於本案104年3月11日採尿前之104年2月24日之採尿檢驗結果，安非他命類及鴉片類均呈陰性反應，有原審向臺灣新北地方法院檢察署調取之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月10日濫用藥物檢驗報告、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿意檢體監管紀錄表在卷可參（原審卷第59頁正反面），與施用海洛因者通常具有高度再犯可能性之情形並不相符，俱徵被告辯稱：伊因為那陣子感冒咳的很厲害，那一陣子比較常喝，會去藥局買或跟家裡拿這個止咳藥水服用等語，尚非全然不足採信。
(三)臺灣新北地方法院檢察署檢察官於原審審理時雖稱：被告於104年3月11日採集尿液時，在上揭尿液檢體監管紀錄表之「受檢者服用藥物情形」一欄，僅註記糖尿病、高血壓藥物，並未主動揭露曾服用感冒藥物之狀況，被告既知悉服用感冒藥物可能影響驗尿結果，如何可能僅有註記糖尿病、高血壓藥物，足見被告所辯不足採信等語。惟關於造成尿液檢體呈現嗎啡或可待因陽性反應之結果，涉及專門之醫學知識與經驗，並非一般人所能輕易瞭解，是被告雖未於尿液檢體監管紀錄表上註記曾服用晟德甘草止咳水，尚不能排除被告因一時遺忘或疏忽而漏未填載，且基於證據裁判主義，應由檢察官就起訴事實負實質舉證責任，並達到一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始足為不利被告之認定，本件尚不能僅因被告就尿液檢體監管紀錄表上，未主動揭露曾服用感冒藥物，其後始稱係因服用晟德甘草止咳水藥品導致尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，遽為不利被告之認定。
(四)綜上，被告之尿液檢體經檢驗結果雖呈現嗎啡、可待因陽性反應，然如上所述，尚無法排除係因被告於採尿前曾有服用止咳甘草水所致，而檢察官復未能提出積極證據證明被告確有於採尿前回溯24小時（或海洛因代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時）內之某時，施用海洛因之犯行，則被告是否涉犯施用第一級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指施用海洛因犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：(一)按Clarke'sAnalys
isofDrugsandPoisons一書第3版之記述：口服嗎啡後24小時，約有施用劑量之60%由尿液排出；又口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物。準此，如尿液檢體中嗎啡之濃度大於300ng/ml，且嗎啡對可待因濃度比例大於2至3倍時，則可研判係施用第一級毒品海洛因所致，有行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為改行政院衛生福利部食品藥物管理署）102年3月20日FDA管字第0000000000號函可參。被告於104年3月11日10時56分許經採集尿液送驗，結果呈嗎啡濃度為1840ng/ml、可待因濃度為700ng/ml，嗎啡對可待因濃度比為2.6倍，比例業已大於2倍等情，可推論被告在該次採尿送驗前26小時內，曾施用第一級毒品海洛因無訛。(二)被告固提出購買晟德甘草水之收據為證，以證明曾服用止咳藥物而導致尿液檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應等情。惟收據所示之晟德甘草水並非被告在驗尿前所飲用乙情，業據被告於原審審理中供陳明確，足見被告於本件採尿前有無飲用晟德甘草水乙情，實堪存疑。又經原審法院調取被告至本署採尿之歷次尿液檢體監管紀錄表可知，被告先前採尿時，曾特別註記有服用感冒藥物之情，足見被告知悉服用感冒藥物可能影響尿液檢驗報告之結果，始予以特別註記。然被告於本件採尿時，僅註記有服用糖尿病、高血壓藥物，而未主動揭露曾服用感冒藥物之狀況，又被告於原審審理中供稱：（在今年2月24日到地檢署採尿，那時候就已經感冒、咳嗽？）是。（那時候已經在喝晟德甘草水？）是。但喝的比較少，因為我住在我老婆家，沒有常回爺爺、奶奶家等語，是依被告所述，被告之感冒咳嗽之症狀應係日趨嚴重，導致飲用晟德甘草水之用量逐漸增加。是以，被告既已知悉服用感冒藥物可能影響驗尿結果，且依被告所稱本件採尿時之感冒、咳嗽症狀更為嚴重，則倘被告本件採尿前確有服用感冒樂物，為避免執法機關誤認被告涉有施用毒品犯行之虞，被告應無僅為上開註記之理，亦無因一時疏忽而漏未記載之可能。從而，被告於本件採尿前，應無服用晟德甘草水之事實甚明。原審未究及上情，認定事實尚有未洽等語。惟查：
(一)本件被告尿液中雖有驗出嗎啡、可待因反應，然依上開法醫研究所函文可知，被告之尿液中嗎啡1840ng/ml、可待因700ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致，且被告所稱曾服用藥品「晟德甘草止咳水」，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。是於判定上既不能排除被告係因服用上開止咳藥水致尿液檢驗結果有嗎啡、可待因成分之可能性，且被告並非當場為警察或檢察署人員查獲施用海洛因之犯行，亦未扣得海洛因或施用海洛因之相關器具，則本件除上開尿液檢驗結果外，並無其他積極證據足以佐證被告確有施用海洛因之犯行，自難僅憑被告尿液中之嗎啡、可待因含量，遽認被告有施用海洛因之犯行。至被告於本件採尿時僅註記有服用糖尿病、高血壓藥物，而未特別提及曾服用感冒藥水，嗣於原審準備程序時方供稱有服用止咳藥水等情，然其理由本有多端，或因一時忘記，抑或認將不影響檢測之結果，均屬可能，業如前述，且依上開說明，被告於採尿前有購買晟德甘草止咳水服用之情形，並提出榮昌藥局收據為證，本件不能僅因被告就尿液檢體監管紀錄表上未填載曾服用感冒藥物，即排除被告於採尿前有服用晟德甘草止咳水導致尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應之可能性，並逕為不利被告之認定。從而，上訴意旨以被告就尿液檢體監管紀錄表上未填載曾服用感冒藥物，認被告於本件採尿前，應無服用晟德甘草水等節，並未提出證據以資證明，尚非足採。
(二)檢察官上訴書所引用之行政院衛生署食品藥物管理局102年3月20日FDA管字第0000000000號函內容併載明：「四、另依 劉秀娟 等人研究，人體如施用含鴉片類製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，若嗎啡/可待因比值小於3，『可能』為服用複方甘草合劑溶液之情況，惟尿液中嗎啡/可待因之比例『無法』作為分辨複方甘草合劑和海洛因使用者之指標。五、另人體施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因成分，前述相關文獻之可待因與嗎啡比值可作為初判之依據。惟可檢出之濃度，受到施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水多寡、尿液採集時間、個人體質與代謝狀況等因素影響，依個案而異」等語（參本院103年度上訴字第1419號判決），明確說明尿液中嗎啡/可待因之比例無法作為分辨複方甘草合劑和海洛因使用者之指標，且嗎啡、可待因可檢出之濃度，受到施用劑量、施用頻率、施用方式、飲水多寡、尿液採集時間、個人體質與代謝狀況等因素影響，依個案而異。故上訴書所引用之行政院衛生署食品藥物管理局102年3月20日FDA管字第0000000000號函所提及之判別標準，除與首揭法務部法醫研究所104年8月13日法醫毒字第00000000000號函謂「受檢者採檢尿液檢出嗎啡1840ng/ml、可待因700ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或毒品海洛因所致」未盡相符外，亦無法佐證本案被告之尿液檢體呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，確係因被告施用海洛因所致。從而，檢察官所為舉證仍不足使本院形成被告有罪之確信，復查無其他積極事證證明被告有施用第一級毒品犯行，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國104年12月29日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官胡明怡中華民國104年12月30日