裁判字號：臺灣屏東地方法院100年勞訴字第16號民事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣屏東地方法院民事判決100年度勞訴字第16號原告 黃意玲 訴訟代理人 邱芬凌 律師被告屏東縣餐飲職業工會法定代理人 方玉童
李基屏 蘇福東 訴訟代理人 湯瑞科 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣捌萬零貳佰貳拾伍元，及自民國一百年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另應自民國一百年五月一日起至原告復職前一日止，按月給付原告新臺幣貳萬肆仟柒佰捌拾元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第二項，於原告以新臺幣貳萬陸仟柒佰元及按月以新臺幣捌仟貳佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌萬零貳佰貳拾伍元及按月以新臺幣貳萬肆仟柒佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款，及第2項分別定有明文。查本件原告之民事起訴狀中原僅列蘇福東為被告之法定代理人，以及第2項前段聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）99,120元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷第1頁）；嗣於本院於民國101年1月12日言詞辯論中，以言詞追加方玉童及李基屏為被告之法定代理人，及減縮上開聲明為：「被告應給付原告80,225元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷第106頁背面、第107頁），核上開原告所為訴之追加及減縮聲明，均係基於同一基礎事實而主張，且被告就此亦無異議，且為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第1項但書、第2項規定，自應准原告前所為之變更及追加，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張與被告有僱傭關係存在，被告否認之。經查，原告前受僱被告，此為兩造所不爭執之事實，原告主張被告解僱不合法，被告則以原告服務態度不佳、作業疏失致被告誤繳會員 劉宏焜 勞保欠費16,812元及溢領88風災受災戶勞保費補助款為由終止勞動契約。是以，兩造間是否有僱傭關係存在，將影響原告是否得以請求被告發給薪資、得否繼續為被告服勞務並支薪等之利益，致其私法上地位不安定，核屬可採。而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告原任職於被告擔任東港辦事處收費員，每月月薪為24,780元。於100年1月5日突遭被告以不適任為由，以屏餐職工字第100002號函逕為解僱，經原告向屏東縣政府勞工處申請勞資爭議調解，要求回復工作權，始知被告解僱之事由有
三：⑴、於99年7月6日，被告會員 蘇全吉 太太至東港辦事處繳費，前面排有另一位會員，繳費已完畢，因其有急事，請原告能讓她先辦理，但原告竟只顧聊天，服務態度欠佳。
⑵、於98年10月24日，原告疑似以他人代號鍵入自己繳費一事，再以88風災受災戶向被告溢領該筆勞保費補助款。⑶、原告作業疏失使被告誤繳會員劉宏焜的勞保欠費共16,812元。惟被告上開解僱事由均與事實不符，在毫無證據下未加查證即逕為認定係原告所為；且時間點均距離解僱日甚久，原告亦未於發生當年度受到任何懲處或勸誡；再反觀被告另名職員 許月英 擔任收發工作時間長達5年，期間誤報會員眷屬健保，由被告代墊造成工會損失金額甚大，且未開立發票或收據有幫助廠商逃漏稅之嫌等等，卻從未受被告處分，更未以不適任為由解僱，足證被告解僱原告明顯違反比例原則。被告違法解僱原告，經原告申請屏東縣政府調解回復工作權，為被告拒絕受領勞務給付，是原告不必補服勞務，仍得請求被告給付自解僱日即100年1月5日起至100年5月4日止被告所欠薪資80,225元（計算式:24,780元×4月-被告已給付原告之100年1月份薪水18,895元=80,225），另應自100年5月起至復職日止，按月給付24,780元薪水。又原告係每月5日支領薪水，故被告應給付自每月5日給付日次日起按週年利率5%計算之利息，並聲明：⑴、確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵、被告應給付原告80,225元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息。被告應自100年5月1日起至復職日止按月於5日前給付原告24,780元及給付日次日起按週年利率5%計算之利息。⑶、願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：原告「服務態度欠佳」、「溢領88風災受災戶之勞保費補助款」、「作業疏失誤繳會員劉宏焜之勞保欠費致被告工會損失16,812元」等情，均屬原告不能勝任工作之佐證事由，並非原告不能勝任工作之全部事由。其中尤其關於「溢領88風災受災戶之勞保費補助款」乙事，原告更有利用其職務上之機會，而對自己為勞保費補助之圖利行為，嗣經發現後雖有繳還，但原告此種假藉職務機會圖利自己之行為，顯違反勞工於職務範圍內之忠誠義務，亦屬一種積極性之「不能勝任工作」之行為。故被告依勞動基準法第11條第5款將原告予以解僱，確係合法終止勞動契約。並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，原告主張伊自98年4月17日任職被告東港辦事處收費員，月薪為24,780元，均於每月5日發放該月份的薪水；被告於100年1月5日以屏餐飲職工字第100002號函通知原告因不適任，經理事會決議即予解僱，並自即日生效。原告於該日收受通知，且被告除於該日給付原告現金18,895元外，此後即無給付原告任何薪資等情，為被告所不爭執，並有被告函、薪資表等件附卷可證（見本院卷第6至第9頁），堪信為真實。是本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1規定整理並協議兩造簡化爭點結果，認本件兩造爭執要點厥為：被告依據勞動基準法第11條第5款解僱原告是否有據？又按勞動基準法第11條第5款規定：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而不願意做或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務者，均屬之（最高法院86年台上字第82號、92年台上字第353號、96年台上字第2630號判決意旨參照）。故本件茲以被告所主張原告不能勝任工作之各部事實，是否符合上開要件，予以分述如下：
㈠、就被告認原告故意溢領88風災受災戶之勞保費補助部分：⒈經查，被告所提出之電腦會員資料管理顯示，於98年10月24
日，曾有人以被告屏東總會會務人員許月英之收款代碼「00
3」登入系統，鍵入原告（本身亦為被告會員，會員編號為18411號）已繳交98年9月份健保費1,198元以及會員費16
0元之記錄，然該日原告確實並未向被告屏東總會會務人員許月英繳交上開費用，原告並因此而溢領88風災受災戶之99年9月份勞保費補助款1,749元。嗣被告會計人員 邱莉清 於98年11月底核對88風災受災戶之勞保費補助款帳目時發現異常，詢問被告屏東總會會務人員許月英，許月英表示並未收到原告上開金額，再經許月英詢問原告後，原告將上開金額置放於信封袋內轉請另名同事 陳培寧 呈交許月英，而被告亦於99年3月12日電腦帳上記錄收回多退原告88風災受災戶之99年9月份勞保補助款1,749元，於99年8月31日電腦帳上記錄補收回原告上開健保費1,198元以及會員費160元等情，為兩造所不爭執，且經證人邱莉清、許月英、陳培寧結證明確（見本院卷第42頁、第65頁背面至第66頁背面、第80頁背面至第81頁），並有被告電腦會員資料管理畫面附卷可證（見本院卷第90、91頁），堪信為真實。顯見於98年10月24日，在被告會員資料管理電腦系統上，確實有人以被告屏東總會會務人員許月英之收款代碼「003」鍵入原告已繳交98年9月份健保費以及會員費之記錄，然實際上原告並未繳交之，且因此以致原告溢領88風災受災戶之99年9月份勞保費補助款1,749元。惟被告就此主張此乃係原告自身故意以許月英之收款代碼鍵入，以求不實領取88風災受災戶之勞保補助款1,749元，但為原告所否認，是本院應就上開鍵入行為是否確為原告自身故意為之而予以審究。
⒉查被告各分處或總會之會務人員、會計人員均相互知道對方
之收款代碼乙情，經證人邱莉清、陳培寧結證明確（見本院卷第42頁背面、第82頁），顯見是否為原告自身故意以許月英之收款代碼在電腦系統中登入上開已繳費之記錄，抑或他人所為，已難以認定。況原告自任被告會員時起，其健保費以及會費，均係由其鍵入自身之收款代碼後在東港辦事處直接繳款、收錢、記帳，經證人邱莉清、許月英結證明確（見本院卷第42頁背面、第66頁），則若原告有意在未繳納健保費及會費之情形下，惡意於電腦系統中登入已繳費之記錄，則何以不直接依往例鍵入其自身擔任東港收費人員之收款代碼，卻鍵入「屏東總會會務人員許月英」之收款代碼，而讓被告總會會計人員邱莉清於日後核對時易於發現異常並予以揭發？尤甚者，又何以僅惡意鍵入「98年9月份」之健保費與會費繳納記錄，侵占寥寥1,358元（計算式：健保費1,19
8元+會員費160元），以及88風災受災戶之99年9月份勞保補助款1,749元，而不藉此機會鍵入其他月份多筆健保費以及會員費，以求侵占更多筆金額以及風災補助款？諸此均見前揭鍵入行為應非原告自身故意所為。
⒊又查，當被告會計人員邱莉清於98年11月底因核對88風災受
災戶之勞保費補助款帳目時，發現原告98年9月份之健保費、會費竟是由被告屏東總會會務人員許月英收款時，進而詢問許月英，許月英當下亦認為可能是自己鍵入其他會員編號時不小心誤鍵成原告之會員編號，經證人許月英結證明確（見本院卷第66頁），且事後許月英打電話詢問原告詳情時，許月英亦於電話中稱前揭原因可能係自己打錯會員編號所致，亦經當時聽聞原告口述之證人陳培寧結證明確（見本院卷第80頁背面）。足見證人許月英亦陳稱前揭鍵入行為有可能係自身錯登所致，則被告未加查證即率爾認定確為原告故意以許月英之收款代碼鍵入，以求不實領取88風災受災戶之勞保補助款云云，不為可採。
㈡、就被告認原告因作業疏失誤繳會員劉宏焜之勞保欠費，致被告工會損失16,812元部分：
⒈經查，被告會員劉宏焜於某日前往被告東港辦事處處繳納「
一個月」之勞保費用，然經原告彙整繳費明細呈交與被告屏東總會負責統籌登入勞健保網路之 李惠華 時，卻經李惠華誤繕打為劉宏焜已經繳清所有積欠之勞保費用，故被告工會僅得於事後代劉宏焜向勞保局繳納自94年1月起至95年3月間所積欠共計19,500元之勞保費及滯納金（再扣除劉宏焜自己已繳納部分，則為16,812元）等情，經證人 鄭福海 結證明確（見本院卷第70頁背面至第71頁），並有被告電腦會員資料管理畫面附卷可證（見本院卷第93、94頁）。顯見被告代劉宏焜墊繳勞保費及滯納金一情，實與原告無涉。況被告工會於100年3月1日因解僱職員李惠華，所參與之屏東縣勞資調解委員會時，亦提出其所認李惠華之工作問題記錄，上載「誤申報溢繳會員勞保欠費：誤繳會員#9961劉宏焜勞保費16,812元，未追回誤繳款項，致使工會產生損失」（見本院卷第50頁），另證人即被告組長 陳沛慈 就上開情形，亦於本院證稱：可能是某次劉宏焜僅繳部分保費，結果原告與李惠華的聯繫有誤，有疏忽造成該次變成一次繳清，而使被告為劉宏焜代墊繳清所有欠款等語明確（見本院卷第43頁背面至第44頁）。顯見被告自身亦無法確認前揭誤繕會員劉宏焜已繳清全部欠費之行為，究係原告亦或李惠華為之。
⒉再查，因原告並無持有自然人憑證，故其完全無法登入勞保
局網站就繳費事項進行登錄乙情，亦經證人李惠華結證明確（見本院卷第41頁背面），此與勞工保險局函覆本院稱：本局網路申報作業須由投保單位先行授權指派承辦人，該承辦人始有權限並以自然人憑證作業等語相符（見本院卷第62頁），顯見原告殊無可能在無自然人憑證，以及未經被告工會授權指派之情形下，出於故意或過失在勞保局網站上鍵入會員劉宏焜已繳清所有欠費之行為。被告未加查證即率爾認定確為原告之疏失以致被告墊繳會員劉宏焜積欠之勞保費與滯納金云云，不為可採。
㈢、就被告認原告服務態度欠佳而不適任工作部分：⒈經查，原告平時態度不錯、認真，對於指正都能接受，與會
員相處也都有說有笑，互動不錯，如果有不懂的地方也會主動詢問等情經其直屬主管即東港辦事處組長鄭福海、被告幹事 王仁智 、原告同事陳培寧到庭證稱明確（見本院卷第70頁、第71頁背面、第81頁）。足見原告並無工作態度不佳、或主觀上能為而不為、可以做而不願意做或怠忽所擔任之工作之情。
⒉另雖證人陳沛慈到庭證稱曾聽會員打電話來說，曾經有在排
隊繳費時，跟原告表示有急事可否先通融處理，原告說你們排在後面，要先處理先來的，結果讓這個會員等30分鐘，而且原告為前面的會員處理都是在聊天；另外有一次是會員打電話來說已經兩點了，但是潮州分會的鐵門還沒拉上，然後有看到原告在車上睡覺；又有一次聽會員說去繳錢，會員認為原告繳錢有誤，跟原告反應，原告說你確定是這樣嗎？口氣不好很敷衍，也沒有當場照會員所認為的數額找錢，結果當天結帳後，原告有打電話給該會員說確實是原告有算錯，然後有找還給該會員錢等語（見本院卷第43頁背面），以此佐憑原告確有不能勝任工作云云。然證人陳沛慈亦證稱伊並未親眼看到上開情形，係聽會員轉述（見本院卷第44頁），再者縱認證人陳沛慈上開所述均為屬實，惟原告主張應讓後到會員先行等待、不依會員口頭所述點找金額，亦難認有何違反被告工作守則，或係在客觀上之能力、學識上有明顯不能勝任所擔任之收費工作之情。至於遲到半小時未能前往辦公室開門，亦乃偶發事故，尚難僅以一次之遲到即認原告工作態度不佳。
⒊再查，證人方玉童雖於本院結證稱原告常常沒有參加下班後
被告舉辦私底下之聚餐，較不團結（見本院卷第67頁背面），然該聚餐活動確實非與工作相關，亦同經證人證述明確（見本院卷第68頁），又原告所擔任收費職務能否勝任，與個人是否合群，與同事相處是否融洽，能否適應群體生活，實屬二事，被告復未能證明原告因不願參加下班後聚餐活動，而有造成被告業務蒙受損失，是以此理由解僱原告亦非適當。是其所謂原告「態度不佳不能勝任工作」，乃被告片面主觀上之認定，尚難認原告主觀或客觀上上有不能勝任工作之情形。
㈣、縱認原告確有如被告所述上開各項不能勝任工作之情形，被告所為之懲戒性解僱與原告之不能勝任工作行為，在程度上亦非相當：
⒈按「勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。」最高法院著有10
0年度台上字第800號判決可供參照。此乃因受僱之勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，而懲戒性解僱，又涉及剝奪勞工之既有工作權，要屬憲法工作權保障之核心範圍，雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之。法院對雇主之解僱，並得加以審查。換言之，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解雇之最後手段性」（ultimarati-o）。此為就其內容而言，實不外為「比例原則」下之必要性（Erfordlichkeit）原則之適用。
⒉經查，縱認原告確係故意鍵入許月英之收款代碼後假造其已
繳納98年9月份之健保費、會費，則其因此所得之利益亦僅為不用繳納該筆費用合計為1,358元（計算式：1,198+160），經證人許月英結證明確（見本院卷第66頁），又縱認其確實出於疏失令被告代墊劉宏焜勞保費與滯納金16,812元，金額亦非鉅，顯見其情節及造成被告損失金額均尚屬輕微，並未達情節重大之程度。又原告亦已於證人許月英詢及上開事項時，轉請證人陳培寧轉交欠繳健保費、會費金額以及溢領補助與許月英完畢，該金額並已全部結清，經證人邱莉清、許月英、陳培寧結證明確（見本院卷第43頁、第66頁），故難認就此對於被告有何損失。被告率爾解僱原告，其懲處與原告違反情節與造成被告損失相比，顯為過當，違反比例原則甚明。
⒊復查，前揭所述會員打電話向被告組長陳沛慈抱怨原告服務
態度不佳之時間點為99年間，然陳沛慈知悉後亦全無勸誡原告改進或做出任何懲戒處置，亦未告知原告直屬主管鄭福海，被告常務理事於知悉後亦無調查或做出任何處理，經證人陳沛慈、方玉童於本院結證明確（見本院卷第44頁、第68頁）；再證人許月英於99年間，亦已向被告理事會報告原告溢領前揭88風災勞保費補助款之事（見本院卷第66頁背面），惟均未見被告對原告曾有口頭及書面告誡，或是給予輔導及改善期間，堪認被告並無促請原告應注意忠誠履行勞務給付之義務，並未使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段，及直接經由最嚴謹之程序資遣原告，自與上開最後手段性原則完全違背甚明。
㈤、本院綜合上情，認原告並無被告所舉在客觀上之能力、學識明顯不能勝任所擔任之工作，或主觀上怠忽工作，能為而不為，已無工作意願之情，而係僅以單一事件或少數主管個人意見為憑，而片面認定原告不能勝任或違反工作規則。被告告逕依勞動基準法第11條第5款終止兩造間之契約，於法不合。原告主張兩造間之僱傭關係仍有效存在，洵屬有據。而被告自100年1月5日解僱之日起，除支付原告18,895元外，並無給付原告薪資，是原告請求被告給付自解僱日即100年1月5日起至100年5月4日止，所欠薪資80,225元（計算式:24,780元×4月-被告已給付原告之100年1月份薪水18,895元=80,225），及自起訴狀繕本送達翌日即100年
7月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息，亦有理由。又「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246條定有明文。是原告一併請求被告自100年5月1日起至原告復職之前1日止，按月給付薪資24,780元及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當，應予准許。
四、按又得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告第一項聲明係請求被告為一定之意思表示，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告。關於原告請求被告給付金錢部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌核與判決結果無影響，均不一一論駁，末此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年1月31日
勞工法庭法官羅培毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官徐建功中華民國101年1月31日