臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1308號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1308號刑事判決

裁判日期：民國111年09月21日

裁判案由：妨害秩序

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1308號上訴人即被告 黎鴻昇 上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第441號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16895、20805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黎鴻昇於民國109年5月2日凌晨1時許，在臺中市○區○○路00號「SensationLoungeBar」前因細故與 朱翊誠 、 王文傑 發生爭執並遭朱翊誠、王文傑追打，心生不滿，乃於跑往臺中市政府警察局第二分局文正派出所躲避時，透過通訊軟體微信聯繫 許永翰 告知在上開酒吧遭他人毆打，需要支援，黎鴻昇與許永翰（由原審法院通緝中）均知悉該酒吧外面係公共場所，如意圖施暴而在此聚集三人以上，進而實行強暴行為，將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，竟共同基於在公共場所聚集3人以上，施強暴脅迫之首謀犯意，許永翰在接獲上開訊息後，遂邀集 王承恩 （業經原審法院判處有期徒刑2月確定）、真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿福 」、「 孫偉 」之人準備到場施暴，為黎鴻昇出氣。後許永翰、王承恩、「阿福」及「孫偉」等人隨即於同日凌晨2時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車抵達上址酒吧對面之統一超商，經由在場等候之黎鴻昇（先前以電話聯絡 楊子諭 開車搭載 黃士維 至文正派出所載其到統一超商）告知與其發生衝突者係在酒吧外面白色車輛旁邊之朱翊誠、王文傑二人後，推由許永翰等人隨即駕車至酒吧外面，經許永翰令「阿福」、「孫偉」持車內之軟鋁條（未扣案）欲追打朱翊誠、王文傑，因朱翊誠、王文傑見狀逃離現場而未受有傷害，其等心有不甘，復毀損王文傑所有車牌號碼0000-00號白色自小客車，致該車擋風玻璃、側門凹陷不堪使用後離去（毀損部分未據告訴），而以此方式在公共場所實施強暴行為，妨害公共秩序及公眾安寧。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其有證據能力，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，需具備以下之要件：⑴於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到；⑵警詢中之陳述具有可信之特別情況；⑶為證明犯罪事實存否所必要者。而所謂陳述具有「可信之特別情況」，解釋上係指於司法警察調查所為陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，或未賦予當事人之反對詰問權，仍得承認其有證據能力。經查證人即同案被告許永翰（下僅稱其姓名）已於109年8月21日起分經臺灣臺中地方法院、臺灣 彰化 地方檢察署及臺灣臺中地方檢察署通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院111年1月21日111年中院平刑緝字第81號通緝書在卷可稽（參原審卷一第21、297至300頁），且經原審法院傳喚於111年2月23日到庭作證，因居住處所查無其人遭退回，而無法傳喚，亦有送達證書在卷可按（參原審卷一第309、310頁），許永翰係於原審審理中經本案及另案通緝，已所在不明而無法傳喚到庭，審酌其於109年5月28日警詢時所為之證述，除距109年5月2日案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自上訴人即被告黎鴻昇（下稱被告）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具體明確，堪認許永翰於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，許永翰於警詢之證述自具有證據能力（被告於原審審理時表示許永翰於警詢之證述應無證據能力，嗣於本院審理時，則表示無意見【參本院卷第77、81頁】）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之同案被告王承恩、證人即被害人朱翊誠、王文傑（下僅稱其等姓名）於偵訊之具結證述，被告由其原審選任辯護人於原審審理時代為表示同意作為證據使用等語（參原審卷二第14、15頁），證人 戴均恩 （下僅稱其姓名）於警詢中之證述內容，被告則表示同意有證據能力（參本院卷第78頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（參本院卷第179、180頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠訊據被告否認與許永翰共同謀議聚集多人毆打朱翊誠、王文
傑及砸車，並辯稱：我被打後，立刻跟許永翰聯繫，跟許永翰表示被打，請他救我，我跟許永翰認識很久，他長久以來像哥哥角色，希望他來帶我走。許永翰在電話中都沒有講話，電話掛掉後，我就直接到警局去報案；我有看到許永翰開車到酒吧對面的7-11，在7-11問我在何處被人毆打，我說在7-11對面的酒吧被人毆打，我沒有比是被誰毆打；接下來，我準備要去醫院驗傷，並且到警察局報案，許永翰去做什麼事情，我就不清楚，我也不知道他會帶那些人來，我也不知道他們會下車追打他們等語。
㈡經查：
1.被告於上揭時地與朱翊誠、王文傑發生爭執並遭追打，以上開方式聯繫許永翰告知遭人毆打，需要支援，許永翰遂邀集王承恩、「阿福」及「孫偉」到場為被告出氣，許永翰等人隨即駕駛上述自小客車抵達酒吧對面之統一超商，被告告知在酒吧被打，許永翰等人又隨即駕車至酒吧外面，由「阿福」、「孫偉」下車追打朱翊誠、王文傑未果，乃毀損王文傑上述自小客車擋風玻璃等處，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷（參偵16895號卷第95至113頁，偵20805號卷第271至273頁，原審卷一第75、77、166，卷二第21至24頁，本院卷第76、77、182、183頁），核與許永翰於警詢之證述及王承恩於偵查中證述（參偵16895號卷第39至47、249至253頁，偵20805號卷第277至280頁）、王文傑及朱翊誠於偵查中證述（參偵20805號卷第241至243、247至248頁）、戴均恩於警詢之證述（參偵16895號卷第123至125、135頁）相符，並有牌照號碼9370-L5號車輛詳細資料報表、監視器影像擷圖8張、現場監視器錄影光碟附卷可稽（參偵20805卷第199、201至207頁、第301頁光碟片存放袋，偵16895號卷第89至91頁），是上開被告任意性自白部分，核與事實相符，堪以認定。
2.被告雖辯以上詞，然查：⑴許永翰於109年5月28日警詢證稱：109年5月2日凌晨，我跟王
承恩及王承恩2個朋友在汽車旅館聊天，黎鴻昇就打給我，告訴我他被人掐脖子追打，要我去救他，我問地點後，就召集身邊的王承恩及王承恩2個朋友，要去支援黎鴻昇，由我開車，王承恩坐駕駛座正後方，王承恩2個朋友坐在副駕駛座及右後座，我抵達現場後，先在酒吧對面的7-11超商前跟黎鴻昇見面，黎鴻昇當面告訴我欺負他的人就是對面的白車及車旁的2人，我就帶同王承恩等人，開車到對方車後，下車持軟鋁條作勢要打對方，對方就跑了，王承恩的2個朋友就拿軟鋁條打對方的車幾下，然後坐上自小客車離去等語（偵16895號卷第39至47、249至253頁），王承恩於偵訊亦結證稱：到現場有看到許永翰弟弟（按即被告），他弟弟對許永翰講他被人家打，對方在對面，我跟許永翰就開車過去，對方看到我們開車過去，並看到我們下車就跑了，之後「阿福」就去砸車，我們開車過去對方所在，許永翰在車內就有講要「阿福」、「孫偉」去打對方並砸車，「阿福」及「孫偉」到現場都有下車要打對方，見對方跑掉，就轉而砸車等語（偵20805號卷第279、280頁），核其二人所證，與上揭卷附監視器影像擷圖及現場監視器錄影光碟所顯示，朱翊誠及王文傑確實出現在白車旁邊，之後許永翰駕車至白車旁邊，許永翰自小客車之副駕駛座及右後座各有1人下車追打朱翊誠及王文傑未著，即改砸車等情相符，足見二人所證與客觀事實相符，應可以採信。
⑵被告自陳其遭朱翊誠等二人毆打後，係先行至派出所躲避及
報案，而後搭乘友人楊子諭所駕駛之自小客車再次返回本案案發現場看狀況等語（參偵16985號卷第97、98、109頁）；而依許永翰及王承恩二人所證及監視器影像擷圖及現場監視器錄影光碟所示，被告在酒吧內被打後，除立刻跟許永翰聯繫，向許永翰表示被打外，並要求許永翰去救他，而許永翰與被告在7-11超商碰面後，被告更向許永翰明確指出追打他的人是對面的白車及車旁的二人（按即朱翊誠及王文傑），顯見被告要求許永翰去救他，並非僅是單純保護被告，避免被告再度遭到追打，而係遭到朱翊誠及王文傑追打，要求許永翰前來救援，為其報仇洩憤出氣；否則，被告既前至派出所躲避且已向警方報案尋求協助，顯無再返回案發現場之必要，再者，許永翰等四人到場後，被告身旁除有許永翰等四人外，尚有友人楊子諭等二人，而此刻朱翊誠、王文傑一方則僅有渠等二人（無證據顯示其二人於是時持有任何兇器），被告個人人身安全顯屬無虞，何須再指明對方為何人，在何處，而由許永翰帶人過去追打砸車；再觀諸被告於警詢供承於109年5月2日2時29分傳送車號0000-00（按即王文傑之車輛）給黃士維，是想要把對方底細搞清楚，然後去報仇等語（參偵16895號卷第101至103頁），另朱翊誠於偵查中亦證稱，我有聽到被告在講電話，聽到他要叫支援等語（參偵20805號卷第242頁），益可見被告聯絡許永翰到場，並非意在救援保護自己，其目的確係為糾眾前來尋找朱翊誠及王文傑，加以毆打施暴報復。是被告上開所辯無非避重就輕之詞，不足採信。
3.按刑法第150條於109年1月15日修正公布施行，於109年1月17日生效，係以隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜，乃將本條前段之「公然聚眾」修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件。亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。且認為三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。
經查：
⑴依上開許永翰及王承恩所證及監視器影像擷圖及現場監視器
錄影光碟所示，被告在微信中通知許永翰時，已明確告知其在現場被別人毆打要求支援，且許永翰隨即邀集王承恩等三人前往，而被告於原審審理時亦供陳：許永翰駕車停在7-11超商時，我有下車過去，許永翰的車四個窗戶都開著，就對我講話等語（參原審卷二第23頁），被告與許永翰對話時，許永翰自小客車四個車窗均開著，衡情被告應可看清車內共有四人，又隨即向許永翰指明對其毆打之人及所在位置，許永翰則在駕車前往追打朱翊誠等二人時，在車上號令「阿福」及「孫偉」下車打人砸車，顯見被告主觀亦有在公共場所聚集三人以上對他人施以強暴之認識，且係由被告與許永翰共同為首倡議，指揮他人動手施暴。
⑵被告與許永翰等人上開聚集三人以上之場所為臺中市鬧區大
馬路旁，凌晨2時許尚有多輛車行經該處，有上開監視器翻拍照片在卷可參，其等在公共場所即大馬路旁下手實施強暴之追打及毀損行為當然會對人民安寧、公共秩序造成顯著危害，並造成人民恐懼不安無訛。
4.至公訴意旨認被告應可看見許永翰車內攜有軟鋁條，亦可預見將持以行兇，而構成加重妨害秩序犯行等語。惟被告否認看見許永翰等人攜帶軟鋁條，且許永翰亦未證稱有告知被告將攜帶軟鋁條等工具到場，而軟鋁條係可隨身攜帶之物，除非拿在明顯之處，否則藏放車內，以被告當時係在車外與許永翰對話，並非專心搜尋車內物品，並不易發現車內有此物品，是尚難認被告有加重妨害秩序之認識。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予
依法論罪科刑。至被告雖聲請傳喚許永翰、朱翊誠、王文傑及王承恩等人；然許永翰仍在通緝中，被告亦表示無法找到他（參本院卷第78、187至189頁），另朱翊誠、王文傑及王承恩經本院傳喚後並未到庭，且經本院囑託、囑警拘提未獲（參本院卷第129至131、151至172、175至178頁），且本件事證已相當明確，有如前述，爰不再予調查，附此敘明。
二、論罪理由㈠核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段之首謀在公共場所
聚集三人以上實施強暴罪。檢察官原起訴被告犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，於審理時變更為同法第150條第2項第1款及第1項後段在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手實施強暴罪，尚有未合，惟本院認定之事實與起訴事實同一，起訴法條應予變更，而上開論罪之法條罪名已於審理中告知被告，自無礙其訴訟上之防禦。
㈡被告與許永翰間，就上揭犯行，有首謀之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、上訴駁回理由㈠原審審理後，認被告如事實欄一所示犯行，事證明確，適用
刑法第28條、第150條第1項後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告不思以理性和平方式處理糾紛，竟在公共場所糾眾追打被害人未果，轉而砸車，所為已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，實非可取，犯後否認犯行，未與朱翊誠等被害人和解，賠償損害，未見悔意，暨衡酌被告自陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；另就不予宣告沒收理由，詳予說明（詳如後）。核其認事用法，均無不當，量刑亦顯已斟酌刑法第57條各款情形，並無過重之情形，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認犯行，指摘原判決認事不當，其上訴為無理由。
四、不予宣告沒收理由說明許永翰、王承恩等人行兇所用之軟鋁條，並未扣案，且已經丟棄，業據許永翰供明在卷（參偵16895號卷第46頁），無法證明其尚屬存在，檢察官亦不聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中華民國111年9月21日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國111年9月21日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。