裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1601號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1601號上訴人即被告 黃宗澤 送達代收人 黃陳英姿 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第606號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵緝字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃宗澤前曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月27日執行完畢釋放，並為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於88年5月27日以88年度偵字第11832號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月16日執行完畢釋放，又為臺灣臺中地方法院檢署檢察官於89年2月16日以89年度毒偵字第1050號不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢後之5年內，即分別於89年及90年間均因施用毒品案件，先後為臺灣臺中地方法院以89年度易字第3778號、90年度訴字第1591號各判處有期徒刑1年，經接續執行後，至92年11月30日因縮刑期滿而執行完畢。然其再於93年間因犯持有第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第376號判處有期徒刑3月，並由本院以93年度上易字第736號判決上訴駁回確定，後因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，而減為有期徒刑1月又15日，於97年3月13日易科罰金執行完畢。乃黃宗澤仍未遠離毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年4月3日16時5分許為警採集其尿液時起往前回溯約96小時內之某時，在某地，以不詳之方法施用毒品海洛因1次。嗣因臺中巿警察局第二分局偵辦黃宗澤遭強盜之案件，通知其於97年4月3日前往該局接受調查，而經黃宗澤之同意後，採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官及被告黃宗澤於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，均有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告黃宗澤雖不爭執警方確有經其同意，始採集其尿液
送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應等情節，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其曾於97年4月間遭人毆打，經警方救出後，即至臺中國軍總醫院就醫，以西藥治療、補牙並服用中藥，後為警方通知前往製作筆錄並採尿送驗，惟其並無施用毒品，應係上述服用藥物或因補牙而施打麻醉劑，方被驗呈嗎啡陽性反應，否則若其確有施用毒品，怎可能前往警局接受驗尿，且其後來於97年5月20日又自行前往國軍臺中總醫院採尿檢驗，並無嗎啡陽性反應，可證被告絕無施用海洛因云云。
㈡本院查：
⒈臺中巿警察局第二分局因偵辦被告遭強盜案件，通知其於97
年4月3日至該局接受調查，而經被告同意後，於同日16時5分許採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應等事實，有被告當日之調查筆錄、臺中巿警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中巿警察局第二分局偵查隊委託鑑驗代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等各1件附卷可證（見中分二警偵字第0970012845號卷第1至2、5至7頁）。
⒉又觀前開尿液檢驗報告所載，中山醫學大學附設醫院係先以
免疫酵素分析法（EMIT）進行初步檢驗，結果呈鴉片海洛因代謝物陽性反應後，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑驗，其結果呈現嗎啡及可待因陽性反應。而氣相層析質譜儀（GC/MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。
⒊再者，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑
量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以90年5月4日管檢字第93902號函釋明確。另海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分等情，亦有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函釋可參。今本件被告上開為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應，嗎啡確認閾值濃度為18383ng/ml、可待因確認閾值濃度係5518ng/ml等情（見警卷第7頁之尿液檢驗報告），顯見被告於97年4月3日16時5分許為警採尿時起往前回溯約96小時內之某時，必有在某地，以不詳之方法施用毒品海洛因1次無誤。
⒋被告因遭人傷害並強盜其財物，而曾於97年3月19日前往國
軍臺中總醫院診療，經診斷有右小腿骨折、雙小腿及雙膝挫傷併擦傷、背部及雙上臂挫傷、頭部外傷等傷害，此固有被告另於97年4月3日經警調查所製作之詢問筆錄、國軍臺中總醫院急診室臨時診斷證明單等影本各1份在卷可考（見原審卷第30至34頁）。惟上述被告於97年3月19日至國軍臺中總醫院急診，該院所開立之藥物包括Flogofenac、Azu及Sinphadol計3天份，服用這些藥物並不會造成尿液有嗎啡及可待因代謝物之陽性反應；另被告於97年3月24日門診追蹤時，僅給予一般性止痛藥、胃藥及肌肉鬆弛劑，並無開立嗎啡及類嗎啡類之成分等情節，業經國軍臺中總醫院以100年4月25日醫中企管字第1000001795號函覆及檢送被告病歷資料影本1份在卷可憑（見原審卷第37至43頁）。且被告於本件為警採集送檢驗之尿液，確實含有高濃度之嗎啡及可待因陽性反應，已如前述。由是足見被告辯稱其因曾於97年4月3日被採尿前，服用國軍臺中總醫院所開立之藥物，方驗出嗎啡陽性反應云云，要非實情，不足採信。另被告又辯稱其可能因補牙而施打麻醉劑，或服用中藥，致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，惟因被告僅提出其門牙缺損之照片1張供參（見原審卷第24頁反面下方之照片），此外，究竟被告是在何處補牙而施打麻醉藥劑，又是在何處取得中藥服用，被告迄本院審結時止均不願加以釋明，也毫無提出任何相關資料以供查證，則其空言因受上開因素影響致尿檢呈現不實反應云云，自無以為其有利之判斷。
⒌被告提起上訴後，再辯稱其尿液檢驗出可待因之陽性反應，
係因服用感冒糖漿所致，及其曾於97年5月20日至國軍臺中總醫院驗尿，證明其尿液中並無毒品海洛因及安非他命陽性反應，可證其絕無施用毒品之犯行云云（見本院卷第4頁）。然查，被告上開辯解其因服用感冒糖漿導致尿液檢驗呈現可待因陽性反應之部分，仍無提出可資釋明之相關事證以供本院調查；又被告稱其自行前往國軍臺中總醫院為尿液檢驗之部分，固提出該院之診斷證明書1紙為證（見原審卷第23頁），內載：個案5月16日海洛因及安非他命驗尿呈陰性反應等語，但此項檢驗已係前述被告於97年4月3日16時5分許為警採尿送驗後，相隔月餘所為，自不足憑以反推上開中山醫學大學附設醫院所為鑑驗有何不能採信之處。從而，被告此部分所為辯解，仍不足採信甚明。
⒍按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯
之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，上開修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴。5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第517號、第1071號判決意旨及該院95年第7次刑庭會議決定意旨參照）。查被告曾於88、89年間因施用毒品案件，分經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，各於88年5月27日、89年2月16日執行完畢而釋放，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢後之5年內，即分別於89年及90年間均因施用毒品案件，先後為臺灣臺中地方法院以89年度易字第3778號、90年度訴字第1591號各判處有期徒刑1年，經接續執行後，至92年11月30日因縮刑期滿而執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，且為被告所不爭。則被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢後之5年內，即於89、90年間再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，參照前述意旨，被告於本件施用毒品海洛因之行為，即屬上述5年內再犯者，致無再施以觀察、勒戒之必要，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法論科。
⒎綜上所述，本件事證明確，被告係於觀察、勒戒執行完畢後
，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，已足可認定。
三、核被告黃宗澤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於93年間因犯持有第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第376號判處有期徒刑3月，並為本院以93年度上易字第736號駁回上訴確定，後因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，而減為有期徒刑1月又15日，於97年3月13日易科罰金執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等各1份附卷可按，其受上述徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告前開施用第一級毒品之罪證明確，遂適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒暨徒刑執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，犯後猶未能反省認錯，未見悔意之態度，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，核其採證、認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則，所為量刑亦屬妥適，而無違背罪刑相當原則及比例原則，故應予維持。被告雖再提起上訴，辯解有如前述，惟所陳各節，徒托空言，未能指明相關證據方法之所在以供調查，即無從捨前述各項積極證據不論，逕為其有利之認定。故本件被告所為上訴，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國100年9月1日