裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1207號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1207號上訴人即被告 張素桃 選任辯護人 謝英吉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第618號中華民國100年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第225、226號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張素桃（綽號 阿桃 ）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，與 許麗芬 （綽號 阿芬 ，所犯共同販賣第一級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3114號刑事判決判處有期徒刑7年8月確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國（下同）99年6月30日，在其位於臺中縣后里鄉（現改制為臺中市○里區○○○路2之12號（下稱系爭地點）之住處，由張素桃提供海洛因，預計以新臺幣（下同）1000元販賣海洛因（約0.1克）予 黃河 益，並委許麗芬於當日上午9時40分許出面交付海洛因予前來購買之 黃河益 。惟許麗芬實際僅收到黃河益所交之950元金額，並轉交予張素桃；而許麗芬則可獲得張素桃提供之免費施用毒品海洛因之利益。旋於同日15時許，黃河益再度前往上址欲購買毒品時，當場為警攔查而循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。本件證人黃河益於99年6月30日之警詢筆錄，雖係審判外之陳述，而屬傳聞證據，且經被告之辯護人，對上開證人之警詢筆錄之證據能力提出異議，認不具證據能力。惟查證人黃河益於99年6月30日在臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13789號毒品危害防制條例一案中，經具結後證述：「（檢察官問：在警局所言是否實在？）實在。並沒有教我要這樣講，警方並沒有對我刑求逼供。
（檢察官問：現在頭腦是否清楚？）清楚。（檢察官問：3Ｘ8=？）24。（檢察官問：有沒有其他陳述？）我希望可以用替代療法」等語（見99年度偵字第15384號卷第26頁）。
證人黃河益既多次清楚表示其警詢中之陳述具任意性，又經檢察官訊問後亦能為正確之數學計算，並為己爭取有利之處分，可回溯認定警詢當時陳述確具任意性，是其於本案審理時證稱其當時處於精神不濟之狀態，自無可採。證人黃河益於警詢之陳述具任意性之情形下，其於警詢時具體陳述其向被告購買毒品之過程；復於同日檢察官訊問時經具結後亦為相同之證言，故證人黃河益於警詢之陳述顯具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，具有證據能力，得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文；故許麗芬於99年7月1日在臺灣臺中地方法院99年度聲羈字第761號案、於99年8月26日在本院99年度聲羈更字第6號案、於99年10月22日、99年11月3日、99年11月23日在臺灣臺中地方法院99年訴字第3114號案所為之陳述，均具證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案所引用證人黃河益、許麗芬於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述，並無任何不法取供之情形，被告張素桃及其選任辯護人於原審及本院審理時並未就上開證人之證詞之證據能力為爭執，本院亦未發現上開證人之陳述有何顯有不可信之情況，依上開說明，黃河益、許麗芬於偵查中之證言自具有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
乙、實體部份：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）張素桃矢口否認有何前揭犯行，辯稱：許麗芬以前與伊丈夫住在一起，伊丈夫死後許麗芬仍稱要至伊家中居住，伊拒絕之，但許麗芬仍稱其並無地方可供居住而要求住伊家， 嗣伊 因手受傷而出門就醫，故對於許麗芬與黃河益於上揭時地之毒品交易買賣均不知情；又黃河益當日至伊家前，並未與被告為事前聯絡，即逕至伊家中購買毒品時，係由許麗芬出面應門並交付毒品海洛因及收受毒品之價金，並無其他事證足證係被告與許麗芬基於共同犯意聯絡，而販賣毒品海洛因與黃河益云云。經查：
（一）證人許麗芬於上開時、地與被告張素桃共同販賣海洛因給證人黃河益，業經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3114號刑事判決判處有期徒刑7年8月確定；而證人黃河益亦因多次施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2987號刑事判決定應執行刑有期徒刑2年6月確定；業經調取臺灣臺中地方法院99年度訴字第3114號卷宗及99年度訴字第2987號卷宗核閱屬實。
（二）證人許麗芬於99年7月1日檢察官訊問時、99年7月1日及99年8月26日臺灣臺中地方法院法官受理檢察官聲請羈押及延長羈押訊問時及99年10月22日、99年11月3日、99年11月23日於臺灣臺中地方法院99年訴字第3114號案件訊問及審理時，均陳述與被告共同販賣海洛因給證人黃河益，有各該次筆錄附卷可證。證人許麗芬於100年3月29日原審審理時具結後仍證稱：當日被告張素桃因手受傷，故請伊至被告住處協助處理家務，伊因而至被告住處，嗣被告因故出門，臨走前對伊稱稍後黃河益將前來購買毒品海洛因，並囑咐伊代交付毒品海洛因予黃河益及應收取價金1000元，伊即依被告之指示而於上揭時地與黃河益交易，惟當時因黃河益以百元鈔並全為捲起交付予伊，伊亦疏未注意，故至被告回來時才發現黃河益僅交付9張百元鈔，及1個50元銅幣，即僅交付950元等語（見原審卷第59頁至第60頁）。證人許麗芬前後陳述相隔逾9月，但有關被告交付海洛因、告知黃河益將前來購買及把黃河益交付的錢轉交給被告等主要情節均相當一致，應非自己所能設想虛構。而被告既曾因手傷，要求證人許麗芬協助處理家務，顯見被告與證人許麗芬有相當之情誼，且被告於偵訊時亦自承：「（問：與許麗芬感情如何？）不錯，她都會幫我帶孫子。」等語（見100年度偵緝字第255號卷第23頁），衡情證人許麗芬應無動機故意陷害被告；證人許麗芬之證言，應堪信為真實。
（三）證人黃河益於99年6月30日之警詢筆錄陳述：「（警員問：你前往臺中縣○里鄉○○路2之12號購買毒品海洛因，係向何人購買毒品？購買何種毒品？）我至上述地點是要向綽號『阿桃』女子購買毒品海洛因，但是是綽號『阿芬』女子拿給我的。（警員問：你總共至臺中縣○里鄉○○路2之12號購買過幾次毒品？於何時？向何人購買？交易金額及數量為何？）我總共去上址購買過二次毒品海洛因。第一次是大約99年6月30日上午9時40分許，至臺中縣○里鄉○○路2之12號，向綽號『阿芬』女子，以新台幣1000元之價格購得毒品海洛因1小包（約0.1克）第二次是於99年6月30日下午15時0分許，至臺中縣○里鄉○○路2之12號，要購買毒品海洛因，但綽號『阿芬』女子跟我說目前沒有貨，然後我就離開了。（警員問：你上稱至臺中縣○里鄉○○路2之12號購買毒品海洛因，交易方式為何？）我於99年6月30日上午9時40分許，至臺中縣○里鄉○○路2之12號門口時，該址所飼養的狗就會吠叫，當時綽號『阿芬』女子，走出來問我要幹麼，我就問『阿芬』有沒有海洛因，『阿芬』說剩1小包，然後我從鐵門的縫隙拿新台幣1000元給『阿芬』，接著『阿芬』就同樣從鐵門的縫隙拿1小包毒品海洛因給我，後來我就離開」等語（見99年度偵字第15384號卷第20頁至第21頁），並當場依法指認被告與許麗芬，有臺中市警察局刑警大隊偵六隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷可稽；證人 黃河益復 於99年6月30日99年度偵字第13789號具結證稱：「（檢察官問：
今日下午3時許警方是否○○里鄉○○路與內東路口盤查你？）是。（檢察官問：當時你是自何處出來？）從阿桃家出來，他家住泉州路那邊，我是去跟阿桃買海洛因，我今天共去阿桃家二次，第一次是在早上9時許，這次是阿芬拿給我海洛因的，我跟他買1000元的海洛因，我錢是交給阿芬，第二次也是在阿桃家，這次也阿芬出來，他說沒有海洛因了，所以第二次我沒有買到。（檢察官問：今日早上買到的海洛因是否已施用完？）是，我就是拿到后里火車站施用的。（檢察官問：你跟阿芬買過幾次毒品？）以前就有買過，98年出獄之後，就只有今天買，因為我聽說阿桃邊常常都有警方埋伏，所以我不敢過去買。（檢察官問：有無跟阿桃買過毒品？）有，但那是96年間的事情。（檢察官問：阿桃與阿芬關係？）阿芬在幫阿桃帶小孩，我以前去向阿桃買海洛因也是阿芬拿毒品給我的。（檢察官問：你去買毒品錢是否會打電話先跟他們聯絡？）不會，我都是直接過去，他家有養狗，看到陌生人靠近就會吠，阿芬就會出來，但我們無法進入他家，我都是在門縫跟阿芬講我要買多少，再從門縫將錢交付給他，他毒品也是從門縫交給我。（檢察官問：如何知道阿桃、阿芬那邊可以買毒品？）我在10幾年前就知道了，他們賣很久了。
（檢察官問：今日早上是如何交易？）我去時，狗在吠，阿芬就出來問我要做什麼，我就告訴他，我要買1000元的海洛因，他就進到房子內拿毒品1包給我，我就交給他1000元。（檢察官問：與阿芬、阿桃是否有仇恨或金錢糾紛？）沒有。（檢察官問：阿芬有無住阿桃那邊？）應該有，因為我每次去都看他在那裡。」等語。而證人黃河益於本案審判時，於原審具結後與證人許麗芬當庭對質後亦證稱：「（審判長問：你是否知道那個地方是被告張素桃的住處？）她家我知道。（審判長問：你去是要跟被告張素桃買毒品還是跟許麗芬買毒品？）是要找張素桃買毒品。」等語（見原審卷第66頁）。按證人黃河益與被告並無仇恨怨隙，衡情於99年6月30日如非向被告購買海洛因，其可以僅指證證人許麗芬販賣海洛因就已足夠，且已能獲得減輕其刑之利益，何必再捏造事實，攀誣構陷被告？故證人黃河益證稱原係計畫欲向被告購買海洛因亦可採信。
（四）被告及其辯護人雖舉證人 馬淑娟 ，認可資證明許麗芬於另案出庭時委託馬淑娟轉告被告，若未寄錢給許麗芬，許麗芬就要咬被告共同販賣毒品等情，惟查：證人馬淑娟於本院行隔離交互詰問審理時證稱：「（問：你跟張素桃在同一個禁見房期間，你因為另案出庭，你有無遇到綽號『阿芬』即許麗芬的人？）有。一月二十八日那天。在臺中地院遇到許麗芬。（問：當時許麗芬有無要你和被告轉達事情？）有。（問：請問當時許麗芬要你跟張素桃轉達何事？）要她幫她寄錢八千元，不然要咬死張素桃。（問：事後你有無跟被告轉達這件事情？）我有跟被告說，但被告說她跟許麗芬又沒有很好，為何要幫她寄錢。」、「（問：寄錢的金額是多少？）八千元，許麗芬只說他剩下五百元。」等語（見本院卷第51頁、第53頁），惟被告於本院卻供稱：「（問：她有無跟你說許麗芬叫你寄錢給他？這是何時的事情？）有，時間我忘記了。是我在裡面禁見時的事情，她叫我兒子寄錢五萬元給她。（問：五萬元是什麼錢？）她只有說寄錢五萬元，沒有說是什麼錢。」等語（見本院卷第54頁），證人馬淑娟所證許麗芬要求的金額為「八千元」，目的為「不咬被告販賣毒品」，與被告供稱金額「五萬元」，目的「沒有說」完全不符，許麗芬於99年7月1日被告羈押前即明確證稱被告販賣海洛因（見99年度偵字第15384號卷第39頁），亦即在上開證人馬淑娟證述100年1月28日之前即已供出被告販賣海洛因，再參以被告於偵訊時自承：「（問：與許麗芬感情如何？）不錯，她都會幫我帶孫子。」等語（見100年度偵緝字第255號卷第23頁），證人即被告之子 張俊傑 亦於本院行隔離交互詰問審理時證稱：「（問：許麗芬為何在你家？）以前就認識了。當天她早上來我家找我媽媽。他們本來就認識了。（問：許麗芬來你家做什麼事？）就單純看電視、聊天。」等語（見本院卷第53頁反面），均未證述被告與許麗芬感情不睦，核與證人馬淑娟上開證稱：被告表示與許麗芬相處不好等情不符，則證人馬淑娟上開所證顯非可採。辯護意旨雖另謂：針對馬淑娟與被告所述金額的部分不相符，但可能有誤解，我們想釐清金額的部分。因為馬淑娟有陳述，許麗芬要求寄五萬元，是馬淑娟跟他說最多一次八千元，所以許麗芬才說那就寄八千元，所以並不是兩人說詞有不一致，如鈞院對馬淑娟今日證詞如有疑義，請傳訊與被告同舍房之證人即編號9013、9015由他們來作證，確認被告所述實在云云，然依上開所述被告與證人許麗芬之證述，不僅金額不符，連同被告與許麗芬之相處情況，以及許麗芬要求被告支付金錢之目的，均完全不符，更何況許麗芬於被告本件裁定羈押前即供稱被告販賣海洛因，本院認並無必要傳訊與被告同舍房之證人即編號9013、9015就金額不符情形再為作證之必要，附此敘明。
（五）被告及其辯護人雖另舉證人張俊傑認可資證明案發當天上午證人張俊傑搭載被告前往診所換藥，過程並無許麗芬所稱被告要伊拿毒品給黃河益等情，惟查：證人張俊傑於本院行隔離交互詰問審理時證稱：「（問：她『指許麗芬』是早上幾點鐘來的？）我是早上七點左右載小朋友去上課，我不清楚她幾點到我家，我下來就看到他了。我前天晚上十一、二點睡時許麗芬還沒有來。．．．（問：你幾點載小孩去上課？）七點左右出門，大約七點半左右到家。」等語（見本院卷第53頁反面、第54頁），被告於本院亦供稱：「（問：張俊傑早上幾點起床？）很早，因為他要載小孩去唸書，大約六點就要起床，然後載小孩去上學，中午又載小孩去補習，八、九點再去載回來。（問：幾點載小孩去上學？）我只知道他很早起來，但不知道幾點載小孩去上學，一次要載三個小孩上學。」等語（見本院卷第54頁反面），則證人張俊傑載小孩去上課並未全程在家，亦不清楚許麗芬何時到其住處，在此許麗芬前往被告住處至證人張俊傑載小孩上學後直到證人張俊傑見到許麗芬之期間，證人張俊傑並無法證明，證人張俊傑上開證述，顯無從執為有利於被告之認定，併此敘明。
（六）又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第一級毒品海洛因予證人黃河益之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實數量與得利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣海洛因給證人黃河益之行為，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價轉讓海洛因給證人黃河益，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意聯絡而販賣海洛因，要無疑義。
（五）綜上所述，被告所辯不足採信；其於上揭時地，與許麗芬基於共同販賣毒品之犯意聯絡，以950元之實際成交價格販賣海洛因與黃河益之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
（一）核被告張素桃所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與許麗芬之間，就上開販賣海洛因之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（二）按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告雖犯有販賣海洛因之犯行，然考量其交易對象僅有1人，所販賣之海洛因數量僅約0.1公克，且本次犯罪所得款項僅有950元，不法所得不多，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，不免有情輕法重之情形，且無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（三）原判決認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，第59條，之規定，並審酌被告曾有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其明知毒品海洛因係戕害人民身心之物，為貪圖不法利益，竟更進而為販賣海洛因予他人施用，危害社會治安及國民健康，然考量其販賣海洛因之所得不多，數量又少、犯後之態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，且認被告與許麗芬共同販賣海洛因所得950元，未經扣押在案，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與許麗芬財產連帶抵償之，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，惟如前理由欄所述，被告顯有與許麗芬共同販賣海洛因，已臻明確，被告上開上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年9月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。